lunes, 7 de junio de 2021

Pilares del Estado de Derecho

 Por Victoria Malbernat Bukmeier

SUMARIO
Introducción. Imperio de la ley. El sentido ético de las normas jurídicas. Sistema representativo. División de poderes. 



El Estado de Derecho se caracteriza por:

A) Imperio de la ley: La ley se sitúa por encima de todos los individuos, grupos e instituciones.

B) Tener un ordenamiento jurídico con sentido ético y de justicia (o que dé garantía de los derechos y libertades).

C) Sistema representativo (o legalidad de gobierno): El pueblo es el soberano que elige a sus representantes y a través de ellos gobierna.

D) División de poderes: El Poder Ejecutivo no concentra la suma del poder público, sino que reparte sus funciones en: Ejecutivo, legislativo y judicial. La finalidad que persigue está descentralización del poder es ética, pues no sólo persigue la eficiencia del Estado, sino que además busca afinar los sistemas de control y límite al poder estatal.

A) Imperio de la ley.

    Los orígenes del imperio de la Ley se remonta a la Carta Magna de 1215, y a la jurisprudencia acumulada durante siglos, como se marca en el texto del juez Henry de Bracton[1]:

“El rey no debe estar sujeto a un hombre, pero sí a Dios y a la ley, porque es la ley lo que lo hace rey.”

   No obstante, su más acabada formulación es propia del sistema político de la Revolución inglesa construido sobre el Bill of Rights de 1689. Su sentido era la limitación del poder del rey, garantizando el poder legislativo del Parlamento inglés. La fascinación que este sistema produjo en Montesquieu y los pensadores políticos franceses del siglo XVIII (que vivían en una monarquía absoluta), llevó a la formulación del principio de separación de poderes, que se procuró explícitamente aplicar a los sistemas políticos revolucionarios construidos a partir de la Independencia de los Estados Unidos (1776) y de la Revolución francesa (1789).

   En el Reino Unido, esa tradición evolucionó lentamente al concepto actual de rule of law (expresión traducible por "regla" o "gobierno de la ley" o "del Derecho") por influencia de la búsqueda generalizada de normas “naturales” y generales, propia de la época victoriana. Así, por ejemplo, George Campbell -duque de Argyll- publicó en 1867 su The Reign of Law[2]. Estas tentativas, en general, eran proyectos filosóficos que pretendían fundar el sistema jurídico en la ley natural:

“Porque así como la razón y la reflexión son naturales al Hombre y son tan importantes a su naturaleza como los instintos más elevados, así Leyes fundamentadas en el recto ejercicio de esa Razón son Leyes Naturales en el mejor y más alto sentido de todos”

Esa tendencia culminó con la obra de Albert Dicey (Study of the Law of the Constitution, 1885), a quien se considera el formulador definitivo de la concepción actual del principio de rule of law. Según él, esa regla está constituida por tres principios:

  1.       Todos son iguales ante la ley.
  2. .           Nadie puede ser sancionado a menos que haya un claro quebrantamiento de la ley.
  3. .           Ningún conjunto de leyes está por encima de los tribunales.

    Los dos primeros principios son fácilmente equiparables en el derecho comparado (igualdad ante la ley y principio de legalidad). Sin embargo el tercero -basado en una peculiaridad de la legislación inglesa- es un punto controvertido, pues niega a la Constitución ese papel fundamental de ley básica, por encima de todos, incluyendo los jueces, que generalmente se le otorga en las demás.

   En la actualidad el concepto tiene un significado más general. Según el diccionario jurídico Black’s (de uso extensivo en el sistema judicial inglés)[3]:

 

“Rule of law es un principio legal de aplicación general, sancionado por el reconocimiento de las autoridades y usualmente expresado en la forma de una máxima o proposición lógica. Es llamado una “regla” (rule) porque en casos de significado dudoso o en casos imprevistos es una guía o norma para decisiones. La rule of law, a veces llamada la “supremacía de la ley”, provee que las decisiones deberían ser alcanzadas por la aplicación de principios reconocidos o la ley, sin la intervención de discreción en su aplicación.”

   De acuerdo con el Rule of Law Index publicado anualmente por el proyecto mundial de justicia (World Justice Project),​ el imperio de la ley incluye tanto elementos procesales como sustantivos, tal como la protección de derechos fundamentales de los ciudadanos.

    Se ha argumentado que la rule of law es una condición necesaria pero no suficiente para la existencia de la democracia; o que la rule of law no implica que la ley sea justa. En efecto, para que exista rule of law basta con que la ley -cualquiera sea- sea observada. Esto no es solo una cuestión de puntillismo legal sino uno de gran importancia jurídico política, en que el sistema inglés está experimentando, en la primera década del siglo XXI, tensiones (bajo la influencia de la Guerra contra el terrorismo) que se están manifestando en la socavación de algunos derechos tradicionales.

    Los primeros teóricos no ingleses del concepto de "imperio de la ley" buscaron -bajo la influencia de ideas liberales y republicanas- restringir el poder del Estado a fin de evitar abusos del poder estatal contra el ciudadano y sus derechos existentes en el estado absolutista. Según Hans Reichel[4] en el Estado absolutista:

“la divisa política y jurídico-política... la constituyen las palabras l’Etat c’est moi (el Estado soy yo): lo que quiere el Rey lo quiere la ley. El monarca era todo en todo; todos los demás en el Estado, aun los funcionarios políticos, son solo súbditos. Dentro de la corporación de los empleados, completamente dependientes, el juez no constituía ninguna categoría substantiva y peculiar. El juez era un empleado y solo un empleado. No había por qué hablar de garantías de independencia judicial. El juez podía ser nombrado y depuesto al arbitrio del Soberano, como cualquier otro.”

   Entre los autores que promovieron esta nueva visión originalmente se encuentran Montesquieu -quien argumentaba en favor de una Constitución y la separación y el equilibrio de poderes-, Rousseau y Paul Johann Anselm von Feuerbach, quien trasladó el principio a la esfera legal, argumentando que no solo el gobierno sino las instituciones jurídicas deben ser ineludiblemente coactivas, teniendo para ello la habilidad de recurrir a la coerción física a fin de proteger e imponer la ley. Feuerbach introdujo la frase Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, considerada en algunas jurisdicciones el equivalente del Principio de legalidad en derecho penal (por ejemplo, el concepto francés de Principe de légalité en droit pénal).

   Uno de los primeros en utilizar esos conceptos de manera práctica fue John Adams quien en 1780 articuló el principio de separación de poderes en la Constitución del Estado de Massachusetts a fin lograr un “gobierno de las leyes y no de los hombres"[5]; que puede considerarse el inicio de la tradición del constitucionalismo estadounidense.

    En la tradición hispanoamericana, el concepto ya era conocido a principios del siglo XIX. Así, por ejemplo, Francisco de Miranda[6] escribe en 1808:

“En tan críticas circunstancias, yo reclamo el imperio de la ley [...] Así lo enseña la sabia política; lo prescribe la sana moral, y lo dicta la razón. Pido la libertad de los perseguidos y que en lo sucesivo no puedan ser molestados ni perturbados en el goce de los derechos que respectivamente les concede la Constitución.

   Pero eso sugiere un problema fundamental: ¿qué constitución y qué leyes? ¿de qué origen y legitimidad?. En el sistema anterior había una multitud de fuentes legales: la tradición, la religión, las costumbres y el racionamiento de juristas y -quizás más importante- la voluntad de los monarcas, quienes tenían el derecho absoluto no solo a instaurar o derogar leyes sino también de instaurar o remover jueces y tribunales. En el nuevo sistema la fuente es “la voluntad ciudadana”;​ pero por lo menos la tradición, la costumbre y las opiniones razonadas de los juristas, filósofos y políticos se pueden llamar representaciones de la voluntad ciudadana.

   Friedrich Karl von Savigny sugiere la figura del jurista (en su doble sentido de legislador y juez) como creador del Derecho. Solo ellos pueden reflejar y evaluar la tradición popular y la costumbre, seno originario del Derecho, combinándola con “principios rectores” generales (derivados de la doctrina y la jurisprudencia). Aun cuando un código general (Constitución) exista, este debe ser complementado y adaptado a la realidad del momento por los juristas. Para Savigny el estudio del derecho es una ciencia, y como tal, algo que requiere especialización. El estudio histórico de las leyes es una precondición esencial para la comprensión del derecho.

   Pero es conveniente observar que nada en lo anterior resuelve el problema que el sistema de Imperio de la ley no implica o demanda que la ley sea justa. Esa situación dio origen a dos perspectivas: la del Constitucionalismo en EE. UU. y normativismo en Europa.

    Esas controversias políticas y constitucionales también levantaron cuestiones de constitucionalismo -como identificar el colectivo soberano, que poderes posee ese soberano y como reconocemos cuando ese poder soberano actúa. A diferencias de cuestiones constitucionales, cuestiones del constitucionalismo no podían ser respondidas con referencia a textos constitucionales extantes o incluso opiniones judiciales. Más bien, ellas eran preguntas generales acerca de opiniones divergentes que los (norte) Americanos desarrollaron después de su independencia acerca de la soberanía popular y el papel constante del pueblo para controlar el orden constitucional que descansaba sobre su autoridad soberana.

   Una percepción de gran importancia en esos desarrollos fue la del jurista Oliver Wendell Holmes[7], Jr., quien, aceptando la importancia de la Constitución afirma que “los hombres hacen sus propias leyes. Esas leyes no emanan de alguna presencia omnipresente y misteriosa en el cielo, y los jueces no son los parlantes independientes del infinito”. En otras palabras: que ni las reglas de esa ni ningún otra normativa puede ser inmutables o superiores a todo sino que cambian conforme a la sociedad y las circunstancias cambien. Un juez debe estar al tanto de los desarrollos sociales porque solo quien este apercibido de los aspectos históricos, sociales y económicos de la ley esta en posición de cumplir sus funciones apropiadamente. (La visión de Wendell Holmes ha sido acusada, por sus oponentes, de constituir un relativismo moral)

    Desde el punto de vista del normativismo, Hans Kelsen, concibió el derecho como un sistema gradual de normas, en la cúspide de la cual hay una norma básica o fundamental, que constituye la fuente de la estructura jerárquica de un determinado gobierno o régimen jurídico y cuya función es la determinación por el legislativo de los órganos y procedimientos del derecho en general. Kelsen no concibe esa norma general como siendo la Constitución de ningún país en particular, sino una a ser encontrada, posiblemente en el Derecho Internacional, pero, doquiera esa ley fundamental se encuentre, es eterna, inmutable[8].

A partir de la concepción de Kelsen se han postulado los siguientes elementos como las características del Imperio de la Ley:

  •          La ley es válida, es decir, obligatoria.
  •          El poder de coerción: la coerción es una característica del derecho. La obediencia a la ley se obtiene por temor a la sanción.
  •          La norma jurídica hace referencia a dos entes: el ciudadano y el órgano que va a aplicar la medida coerciva.

   Es decir, al no bastar el imperio de la ley para garantizar la legitimidad y justicia de la ley, se crea el concepto de Estado de Derecho basado en tres principios más: (1) sentido ético del ordenamiento jurídico, (2) división de poderes y (3) sistema representativo.

B) Sentido ético de la ley (o que dé garantía a sus ciudadanos de sus derechos y libertades).

   El ordenamiento jurídico capta pragmas conflictivos de la sociedad y busca resolverlos mediante normas jurídicas. La resolución de los conflictos de intereses en una sociedad pueden ser: (1) injustos, o, pueden ser justos tendiendo al bien común. El sentido ético de la Ley está destinado a garantizar los derechos y libertades de los individuos, porque como se señaló antes, no toda ley es justa, esto quiere decir que no toda ley da garantía a sus ciudadanos respecto de sus derechos y libertades.

C) Sistema representativo (o legalidad de gobierno):

    El sistema representativo exige la realización de elecciones periódicas para la legitimación de quien sanciona la Ley. Partiendo de la base de que es el pueblo el soberano, todo gobierno deberá para ser de “iure” y no de “facto”, es decir, para ser legal deberá haber sido elegido por el voto popular. La legalidad del gobierno dará legitimidad al imperio de la Ley. Tanto es así, que el poder constituyente está en manos del pueblo, y no de una persona.

   La representación es una fuente del poder de autoridad y genera obediencia legítima, hace posible el tránsito del objetivo poder político del pueblo, a su poder revolucionario, al poder constituyente y al poder electoral que ejerce en acto y conserva “in habita”.

   Esto quiere significar que, se adopta la democracia indirecta como forma de gobierno, aunque tras la Reforma Constitucional de 1994 se incorporaron algunas cláusulas que establecen normas que se corresponden con la forma de democracia Semidirecta, pero que no modifican el sistema adoptado en sus Arts.1 y 22. La democracia indirecta o representativa es aquella en la que el pueblo no gobierna ni delibera sino por medio de sus representantes. La amplitud del ámbito espacial y humano del Estado moderno hicieron necesaria la forma representativa. Además, la representación era la única forma que parecía posible dentro del Estado moderno, centralizado, con un núcleo de poder dominante encargado de las funciones de legislación, ejecución y jurisdicción, donde la relación de gobernante y gobernados aparecía sin grupos intermedios, como relación de individuo y Poder, distinguiéndose netamente entre sociedad y Estado. La democracia indirecta es la forma de democracia liberal surgida con las Revoluciones Burguesas, vale decir, es la forma política de gobierno del liberalismo político. Sartori, distingue a la democracia en tres aspectos:

I.          Como principio de legitimidad. Se basa en un consenso verificado, no presunto, de los ciudadanos. La democracia no acepta auto investiduras, ni que el poder derive de la fuerza. En las democracias el poder está legitimado, además de condicionado y revocado, por el sufragio universal, secreto y obligatorio -tres caracteres que otorgarían legitimidad- . Esta idea está clara, resulta lógica y hasta loable, pero el problema del Poder, si bien  es de titularidad, lo es por sobre todas las cosas de ejercicio. El poder resulta poner a personas comunes frente a tentaciones extraordinarias que requieren un límite por parte del sistema legal, cuando este no pone límites o no los ejerce sucede que el acto corrupto se transforma en estado de corrupción tirando por tierra la democracia indirecta porque  pone en crisis a su legitimidad porque  la sociedad deja de hallarse representadas.  El ejercicio del Poder pone en  crisis la titularidad del poder.

II.         Como sistema político tiene relación con la titularidad del poder y el ejercicio del poder. Para colectividades pequeñas, como fue el caso de las asambleas en la ciudad-estado de la Grecia antigua, o los cabildos abiertos de nuestra organización colonial, fue posible la interacción cara a cara de los ciudadanos, y en estos casos, la titularidad y el ejercicio del poder permanecían unidos, una forma de autogobierno. Pero cuando el pueblo se compone de decenas o centenas de millones, dicha práctica es imposible y entonces se hace necesario separar la titularidad del ejercicio; nace así la democracia representativa. Señala Sartori, que el hecho de que se añadan algunas instituciones de democracia directa, como el referéndum o plebiscito, no obsta para que nuestras democracias sean indirectas, gobernadas por representantes. El poder se transmite por medio de mecanismos representativos.

III.        Como deber ser. La  democracia no es como debería ser. La democracia es ante todo y por encima de todo, un ideal. El elemento ideal o normativo es constitutivo de la democracia y provee una tensión ideal, sin la cual, una democracia no nace o bien se distiende rápidamente. El elemento dinámico es esta diferencia entre la democracia ideal y la democracia real, que hace a esta última perfectible.

D) División de poderes:

   Es la forma que el Estado argentino organiza y ejerce el poder, que se basa en la División de Poderes cuyos orígenes se remontan a la Teoría de la Representación elaborada por Charles Louis de Secondat, barón de Montesquieu.  Esta teoría propone a grandes rasgos la división del Poder estatal, para evitar que el “poder absoluto corrompa absolutamente” como contraposición al absolutismo monárquico. Sabido es que el rasgo esencial del Estado de Derecho es la limitación y el control del poder por medio de la división del mismo, creándose un sistema de frenos y contrapesos cuyo objetivo es que cada órgano gubernativo se desempeñe dentro de su respectiva órbita constitucional en forma independiente pero coordinada. Esta fragmentación está destinada a preservar el goce de la libertad de los habitantes y la plenitud de sus derechos constitucionales. La fiscalización que cada uno de los órganos del gobierno ejerce con respecto a los otros es la característica distintiva del principio de división de poderes, que dentro de la Nación Argentina, de acuerdo al artículo 104 de la Constitución Nacional, queda reflejado en un gobierno Nacional de poderes delegados, determinados y definidos. La práctica constitucional y la evolución socioeconómica del país deja en evidencia que el órgano Ejecutivo es quien se privilegia por sobre el Legislativo y el Judicial. De esta manera, no puede estarse ajeno a la realidad que significa reconocer la fortaleza del Poder Ejecutivo —no por imperio de la Constitución Nacional, sino por el propio peso de las circunstancias— y el peligro inminente que encierra la convalidación institucional de actos celebrados por dicho poder en ejercicio de facultades que no le son propias, por lo menos, en nuestro sistema.



[1] Henry de Bracton, De Legibus et Consuetudinibus Angliae, escrito entre 1250 y 1256, pero solo publicado en 1569.

[2] Campbell. El Reino de la Ley (The Reign of Law). Ed. Alexander Strahan Publisher. Londres. 1867.

 

[3] Black's Law Dictionary page 1196 (Fifth Edition, 1979)

 

[4] Hans Reichel. La Ley y la Sentencia. Ed. REUS. Madrid. 1921.

[5] J Adams et al, en Constitution of State of Massachusetts Primera parte, articulo XXX. 1867.

[6] Citado por Carolina Guerrero en República y condición republicana como problemas en el pensamiento y la praxis política de Francisco de Miranda Archivado el 8 de junio de 2015 en la Wayback Machine.

[7] Citado por Francis Biddle en “Justice Holmes, Natural Law and the Supreme Court, (196

[8] Werner Kägi. La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado. Ed.: Dykinson. Isbn

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