Por Victoria Malbernat Bukmeier
SUMARIO
Introducción. Imperio de la ley. El sentido ético de las normas jurídicas. Sistema representativo. División de poderes.
El
Estado de Derecho se caracteriza por:
A)
Imperio de la ley: La ley se sitúa por encima de todos los individuos, grupos e
instituciones.
B)
Tener un ordenamiento jurídico con sentido ético y de justicia (o que dé
garantía de los derechos y libertades).
C)
Sistema representativo (o legalidad de gobierno): El pueblo es el soberano que
elige a sus representantes y a través de ellos gobierna.
D)
División de poderes: El Poder Ejecutivo no concentra la suma del poder público,
sino que reparte sus funciones en: Ejecutivo, legislativo y judicial. La
finalidad que persigue está descentralización del poder es ética, pues no sólo
persigue la eficiencia del Estado, sino que además busca afinar los sistemas de
control y límite al poder estatal.
A) Imperio de la ley.
Los orígenes del imperio de la Ley se
remonta a la Carta Magna de 1215, y a la jurisprudencia acumulada durante
siglos, como se marca en el texto del juez Henry de Bracton[1]:
“El rey no debe estar sujeto a un
hombre, pero sí a Dios y a la ley, porque es la ley lo que lo hace rey.”
No obstante, su
más acabada formulación es propia del sistema político de la Revolución inglesa
construido sobre el Bill of Rights de 1689. Su sentido era la limitación del
poder del rey, garantizando el poder legislativo del Parlamento inglés. La
fascinación que este sistema produjo en Montesquieu y los pensadores políticos
franceses del siglo XVIII (que vivían en una monarquía absoluta), llevó a la
formulación del principio de separación de poderes, que se procuró
explícitamente aplicar a los sistemas políticos revolucionarios construidos a
partir de la Independencia de los Estados Unidos (1776) y de la Revolución
francesa (1789).
En el Reino Unido, esa tradición evolucionó lentamente al concepto actual de rule of law (expresión traducible por "regla" o "gobierno de la ley" o "del Derecho") por influencia de la búsqueda generalizada de normas “naturales” y generales, propia de la época victoriana. Así, por ejemplo, George Campbell -duque de Argyll- publicó en 1867 su The Reign of Law[2]. Estas tentativas, en general, eran proyectos filosóficos que pretendían fundar el sistema jurídico en la ley natural:
“Porque así como la razón y la reflexión son naturales al
Hombre y son tan importantes a su naturaleza como los instintos más elevados,
así Leyes fundamentadas en el recto ejercicio de esa Razón son Leyes Naturales
en el mejor y más alto sentido de todos”
Esa tendencia culminó con la obra de Albert Dicey (Study
of the Law of the Constitution, 1885), a quien se considera el formulador
definitivo de la concepción actual del principio de rule of law. Según él, esa
regla está constituida por tres principios:
- Todos son iguales ante la ley.
- . Nadie puede ser sancionado a menos que haya un claro
quebrantamiento de la ley.
- . Ningún conjunto de leyes está por encima de los
tribunales.
Los dos
primeros principios son fácilmente equiparables en el derecho comparado
(igualdad ante la ley y principio de legalidad). Sin embargo el tercero -basado
en una peculiaridad de la legislación inglesa- es un punto controvertido, pues
niega a la Constitución ese papel fundamental de ley básica, por encima de
todos, incluyendo los jueces, que generalmente se le otorga en las demás.
En la actualidad el concepto tiene un significado más general. Según el diccionario jurídico Black’s (de uso extensivo en el sistema judicial inglés)[3]:
“Rule of law es un principio legal de aplicación general,
sancionado por el reconocimiento de las autoridades y usualmente expresado en
la forma de una máxima o proposición lógica. Es llamado una “regla” (rule)
porque en casos de significado dudoso o en casos imprevistos es una guía o
norma para decisiones. La rule of law, a veces llamada la “supremacía de la
ley”, provee que las decisiones deberían ser alcanzadas por la aplicación de
principios reconocidos o la ley, sin la intervención de discreción en su
aplicación.”
De acuerdo con
el Rule of Law Index publicado anualmente por el proyecto mundial de justicia
(World Justice Project), el imperio de la ley incluye tanto elementos
procesales como sustantivos, tal como la protección de derechos fundamentales
de los ciudadanos.
Se ha argumentado
que la rule of law es una condición necesaria pero no suficiente para la
existencia de la democracia; o que la rule of law no implica que la ley sea
justa. En efecto, para que exista rule of law basta con que la ley -cualquiera
sea- sea observada. Esto no es solo una cuestión de puntillismo legal sino uno
de gran importancia jurídico política, en que el sistema inglés está
experimentando, en la primera década del siglo XXI, tensiones (bajo la
influencia de la Guerra contra el terrorismo) que se están manifestando en la
socavación de algunos derechos tradicionales.
Los primeros
teóricos no ingleses del concepto de "imperio de la ley" buscaron
-bajo la influencia de ideas liberales y republicanas- restringir el poder del
Estado a fin de evitar abusos del poder estatal contra el ciudadano y sus
derechos existentes en el estado absolutista. Según Hans Reichel[4] en
el Estado absolutista:
“la divisa política y
jurídico-política... la constituyen las palabras l’Etat c’est moi (el Estado
soy yo): lo que quiere el Rey lo quiere la ley. El monarca era todo en todo;
todos los demás en el Estado, aun los funcionarios políticos, son solo
súbditos. Dentro de la corporación de los empleados, completamente
dependientes, el juez no constituía ninguna categoría substantiva y peculiar.
El juez era un empleado y solo un empleado. No había por qué hablar de
garantías de independencia judicial. El juez podía ser nombrado y depuesto al
arbitrio del Soberano, como cualquier otro.”
Entre los
autores que promovieron esta nueva visión originalmente se encuentran
Montesquieu -quien argumentaba en favor de una Constitución y la separación y
el equilibrio de poderes-, Rousseau y Paul Johann Anselm von Feuerbach, quien
trasladó el principio a la esfera legal, argumentando que no solo el gobierno
sino las instituciones jurídicas deben ser ineludiblemente coactivas, teniendo
para ello la habilidad de recurrir a la coerción física a fin de proteger e
imponer la ley. Feuerbach introdujo la frase Nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege, considerada en algunas jurisdicciones el equivalente del
Principio de legalidad en derecho penal (por ejemplo, el concepto francés de
Principe de légalité en droit pénal).
Uno de los
primeros en utilizar esos conceptos de manera práctica fue John Adams quien en
1780 articuló el principio de separación de poderes en la Constitución del
Estado de Massachusetts a fin lograr un “gobierno de las leyes y no de los
hombres"[5]; que puede considerarse el
inicio de la tradición del constitucionalismo estadounidense.
En la tradición
hispanoamericana, el concepto ya era conocido a principios del siglo XIX. Así,
por ejemplo, Francisco de Miranda[6]
escribe en 1808:
“En tan críticas
circunstancias, yo reclamo el imperio de la ley [...] Así lo enseña la sabia
política; lo prescribe la sana moral, y lo dicta la razón. Pido la libertad de
los perseguidos y que en lo sucesivo no puedan ser molestados ni perturbados
en el goce de los derechos que respectivamente les concede la Constitución.”
Pero eso sugiere
un problema fundamental: ¿qué constitución y qué leyes? ¿de qué origen y
legitimidad?. En el sistema anterior había una multitud de fuentes legales: la
tradición, la religión, las costumbres y el racionamiento de juristas y -quizás
más importante- la voluntad de los monarcas, quienes tenían el derecho absoluto
no solo a instaurar o derogar leyes sino también de instaurar o remover jueces
y tribunales. En el nuevo sistema la fuente es “la voluntad ciudadana”; pero
por lo menos la tradición, la costumbre y las opiniones razonadas de los
juristas, filósofos y políticos se pueden llamar representaciones de la
voluntad ciudadana.
Friedrich Karl
von Savigny sugiere la figura del jurista (en su doble sentido de legislador y
juez) como creador del Derecho. Solo ellos pueden reflejar y evaluar la
tradición popular y la costumbre, seno originario del Derecho, combinándola con
“principios rectores” generales (derivados de la doctrina y la jurisprudencia).
Aun cuando un código general (Constitución) exista, este debe ser complementado
y adaptado a la realidad del momento por los juristas. Para Savigny el estudio
del derecho es una ciencia, y como tal, algo que requiere especialización. El
estudio histórico de las leyes es una precondición esencial para la comprensión
del derecho.
Pero es
conveniente observar que nada en lo anterior resuelve el problema que el
sistema de Imperio de la ley no implica o demanda que la ley sea justa. Esa
situación dio origen a dos perspectivas: la del Constitucionalismo en EE. UU. y
normativismo en Europa.
Esas
controversias políticas y constitucionales también levantaron cuestiones de
constitucionalismo -como identificar el colectivo soberano, que poderes posee
ese soberano y como reconocemos cuando ese poder soberano actúa. A diferencias
de cuestiones constitucionales, cuestiones del constitucionalismo no podían ser
respondidas con referencia a textos constitucionales extantes o incluso
opiniones judiciales. Más bien, ellas eran preguntas generales acerca de
opiniones divergentes que los (norte) Americanos desarrollaron después de su
independencia acerca de la soberanía popular y el papel constante del pueblo
para controlar el orden constitucional que descansaba sobre su autoridad
soberana.
Una percepción
de gran importancia en esos desarrollos fue la del jurista Oliver Wendell
Holmes[7],
Jr., quien, aceptando la importancia de la Constitución afirma que “los hombres
hacen sus propias leyes. Esas leyes no emanan de alguna presencia omnipresente
y misteriosa en el cielo, y los jueces no son los parlantes independientes del
infinito”. En otras palabras: que ni las reglas de esa ni ningún otra normativa
puede ser inmutables o superiores a todo sino que cambian conforme a la
sociedad y las circunstancias cambien. Un juez debe estar al tanto de los
desarrollos sociales porque solo quien este apercibido de los aspectos
históricos, sociales y económicos de la ley esta en posición de cumplir sus
funciones apropiadamente. (La visión de Wendell Holmes ha sido acusada, por sus
oponentes, de constituir un relativismo moral)
Desde el punto
de vista del normativismo, Hans Kelsen, concibió el derecho como un sistema
gradual de normas, en la cúspide de la cual hay una norma básica o fundamental,
que constituye la fuente de la estructura jerárquica de un determinado gobierno
o régimen jurídico y cuya función es la determinación por el legislativo de los
órganos y procedimientos del derecho en general. Kelsen no concibe esa norma
general como siendo la Constitución de ningún país en particular, sino una a
ser encontrada, posiblemente en el Derecho Internacional, pero, doquiera esa
ley fundamental se encuentre, es eterna, inmutable[8].
A partir de la concepción de Kelsen se han postulado los siguientes elementos como las características del Imperio de la Ley:
- La ley es válida, es
decir, obligatoria.
- El poder de coerción:
la coerción es una característica del derecho. La obediencia a la ley se
obtiene por temor a la sanción.
- La norma jurídica
hace referencia a dos entes: el ciudadano y el órgano que va a aplicar la
medida coerciva.
Es decir, al no
bastar el imperio de la ley para garantizar la legitimidad y justicia de la
ley, se crea el concepto de Estado de Derecho basado en tres principios más:
(1) sentido ético del ordenamiento jurídico, (2) división de poderes y (3)
sistema representativo.
B) Sentido ético de
la ley (o que dé garantía a sus ciudadanos de sus derechos y libertades).
El ordenamiento
jurídico capta pragmas conflictivos de la sociedad y busca resolverlos mediante
normas jurídicas. La resolución de los conflictos de intereses en una sociedad
pueden ser: (1) injustos, o, pueden ser justos tendiendo al bien común. El
sentido ético de la Ley está destinado a garantizar los derechos y libertades
de los individuos, porque como se señaló antes, no toda ley es justa, esto
quiere decir que no toda ley da garantía a sus ciudadanos respecto de sus
derechos y libertades.
C) Sistema
representativo (o legalidad de gobierno):
El sistema
representativo exige la realización de elecciones periódicas para la
legitimación de quien sanciona la Ley. Partiendo de la base de que es el pueblo
el soberano, todo gobierno deberá para ser de “iure” y no de “facto”, es decir,
para ser legal deberá haber sido elegido por el voto popular. La legalidad del gobierno
dará legitimidad al imperio de la Ley. Tanto es así, que el poder constituyente
está en manos del pueblo, y no de una persona.
La representación es una fuente del poder de
autoridad y genera obediencia legítima, hace posible el tránsito del objetivo
poder político del pueblo, a su poder revolucionario, al poder constituyente y
al poder electoral que ejerce en acto y conserva “in habita”.
Esto quiere
significar que, se adopta la democracia indirecta como forma de gobierno, aunque
tras la Reforma Constitucional de 1994 se incorporaron algunas cláusulas que
establecen normas que se corresponden con la forma de democracia Semidirecta,
pero que no modifican el sistema adoptado en sus Arts.1 y 22. La democracia
indirecta o representativa es aquella en la que el pueblo no gobierna ni
delibera sino por medio de sus representantes. La amplitud del ámbito espacial
y humano del Estado moderno hicieron necesaria la forma representativa. Además,
la representación era la única forma que parecía posible dentro del Estado
moderno, centralizado, con un núcleo de poder dominante encargado de las
funciones de legislación, ejecución y jurisdicción, donde la relación de
gobernante y gobernados aparecía sin grupos intermedios, como relación de individuo
y Poder, distinguiéndose netamente entre sociedad y Estado. La democracia
indirecta es la forma de democracia liberal surgida con las Revoluciones
Burguesas, vale decir, es la forma política de gobierno del liberalismo
político. Sartori, distingue a la democracia en tres aspectos:
I. Como
principio de legitimidad. Se basa en un consenso verificado, no presunto, de
los ciudadanos. La democracia no acepta auto investiduras, ni que el poder
derive de la fuerza. En las democracias el poder está legitimado, además de
condicionado y revocado, por el sufragio universal, secreto y obligatorio -tres
caracteres que otorgarían legitimidad- . Esta idea está clara, resulta lógica y
hasta loable, pero el problema del Poder, si bien es de titularidad, lo es por sobre todas las
cosas de ejercicio. El poder resulta poner a personas comunes frente a
tentaciones extraordinarias que requieren un límite por parte del sistema
legal, cuando este no pone límites o no los ejerce sucede que el acto corrupto
se transforma en estado de corrupción tirando por tierra la democracia
indirecta porque pone en crisis a su
legitimidad porque la sociedad deja de
hallarse representadas. El ejercicio del
Poder pone en crisis la titularidad del
poder.
II. Como
sistema político tiene relación con la titularidad del poder y el ejercicio del
poder. Para colectividades pequeñas, como fue el caso de las asambleas en la
ciudad-estado de la Grecia antigua, o los cabildos abiertos de nuestra
organización colonial, fue posible la interacción cara a cara de los
ciudadanos, y en estos casos, la titularidad y el ejercicio del poder
permanecían unidos, una forma de autogobierno. Pero cuando el pueblo se compone
de decenas o centenas de millones, dicha práctica es imposible y entonces se
hace necesario separar la titularidad del ejercicio; nace así la democracia
representativa. Señala Sartori, que el hecho de que se añadan algunas
instituciones de democracia directa, como el referéndum o plebiscito, no obsta
para que nuestras democracias sean indirectas, gobernadas por representantes.
El poder se transmite por medio de mecanismos representativos.
III. Como
deber ser. La democracia no es como
debería ser. La democracia es ante todo y por encima de todo, un ideal. El
elemento ideal o normativo es constitutivo de la democracia y provee una
tensión ideal, sin la cual, una democracia no nace o bien se distiende
rápidamente. El elemento dinámico es esta diferencia entre la democracia ideal
y la democracia real, que hace a esta última perfectible.
D) División de
poderes:
Es la forma que
el Estado argentino organiza y ejerce el poder, que se basa en la División de
Poderes cuyos orígenes se remontan a la Teoría de la Representación elaborada
por Charles Louis de Secondat, barón de Montesquieu. Esta teoría propone a grandes rasgos la
división del Poder estatal, para evitar que el “poder absoluto corrompa
absolutamente” como contraposición al absolutismo monárquico. Sabido es que el rasgo esencial del Estado de Derecho es
la limitación y el control del poder por medio de la división del mismo,
creándose un sistema de frenos y contrapesos cuyo objetivo es que cada órgano
gubernativo se desempeñe dentro de su respectiva órbita constitucional en forma
independiente pero coordinada. Esta fragmentación está destinada a preservar el
goce de la libertad de los habitantes y la plenitud de sus derechos constitucionales.
La fiscalización que cada uno de los órganos del gobierno ejerce con respecto a
los otros es la característica distintiva del principio de división de poderes,
que dentro de la Nación Argentina, de acuerdo al artículo 104 de la
Constitución Nacional, queda reflejado en un gobierno Nacional de poderes
delegados, determinados y definidos. La práctica constitucional y la evolución
socioeconómica del país deja en evidencia que el órgano Ejecutivo es quien se
privilegia por sobre el Legislativo y el Judicial. De esta manera, no puede
estarse ajeno a la realidad que significa reconocer la fortaleza del Poder
Ejecutivo —no por imperio de la Constitución Nacional, sino por el propio peso
de las circunstancias— y el peligro inminente que encierra la convalidación
institucional de actos celebrados por dicho poder en ejercicio de facultades que
no le son propias, por lo menos, en nuestro sistema.
[1] Henry
de Bracton, De Legibus et Consuetudinibus Angliae, escrito entre 1250 y 1256,
pero solo publicado en 1569.
[2] Campbell. El Reino de la Ley
(The Reign of Law). Ed. Alexander Strahan Publisher. Londres. 1867.
[3] Black's Law Dictionary page 1196
(Fifth Edition, 1979)
[4] Hans Reichel. La Ley y la
Sentencia. Ed. REUS. Madrid. 1921.
[5] J Adams et al, en Constitution of
State of Massachusetts Primera parte, articulo XXX. 1867.
[6] Citado
por Carolina Guerrero en República y condición republicana como problemas en el
pensamiento y la praxis política de Francisco de Miranda Archivado el 8 de
junio de 2015 en la Wayback Machine.
[7] Citado por Francis Biddle en
“Justice Holmes, Natural Law and the Supreme Court, (196
[8]
Werner Kägi. La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado.
Ed.: Dykinson. Isbn
8497726812