Constitucionalismo social

Por Victoria Malbernat Bukmeier

 

1.Contexto económico y social

   Los constitucionalistas que elaboraron la Constitución Nacional originaria, muy probablemente, no hubiesen podido imaginar el surgimiento y existencia del Constitucionalismo Social del Siglo XX surgido de la posguerra (tanto con la CN "Social" de 1949, el Art.14bis de la CN de 1957 y el Art. 14bis más el Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales incorporados a las reformas de 1994), sin embargo, estos no fueron incompatibles. Nuestra vieja Constitución no tenía ni principios ni normas que colisionarán con el nuevo constitucionalismo social que se presentaba como una evolución del Constitucionalismo clásico y no como una corriente constitucional paralela.

   Así el constitucionalismo social surgido en el siglo XX, trajo aparejado una doble transformación: en lo que respecta al Estado por un lado y en lo que hace a derechos individuales.

   El liberalismo primitivo, que surgió con las revoluciones burguesas (Revolución Americana, Revolución Francesa e Industrial) como respuesta al feudalismo y al sistema monárquico de Gobierno, produjo muchos cambios trascendentales que, aunque positivos, eran incompletos.

   El liberalismo primitivo, redujo a la servidumbre al naciente sector obrero, vale decir, aunque los plebeyos y campesinos participaron -y fueron un factor decisivo- en las revoluciones que pusieron fin al sistema anterior que oprimía a burgueses y campesinos, los beneficios de las revoluciones fueron sólo para los primeros. Como dije antes, el naciente sector obrero se vio reducido a la servidumbre para poder subsistir, trabajando jornadas enteras, mujeres, hombres, niños y ancianos, con una oferta de mano de obra excesiva y producción a gran escala. Aconteció que las empresas fabriles no tenían un mercado donde colocar sus productos por los bajos salarios, esto implicó varias cosas (1) el surgimiento del marxismo y el fracasado comunismo, (2) el llamado “imperialismo” que dio origen a la Primera Guerra Mundial: especialmente Francia e Inglaterra, intentaron colocar la sobreproducción en otros países mediante la “colonización” y (3) la crisis económica del año 30’. Estas tres consecuencias dieron origen a lo que se conoció como “Estado de Bienestar”.

El Estado de Bienestar produjo cambios sustanciales, desde el punto de vista Estatal como para los individuos:

• Se pasó de un Estado abstencionista a un Estado intervencionista, esto significa que el Estado comenzó a intervenir en el mercado, dando origen al desarrollismo. El Estado regula la actividad económica, incluso, llega a hacerse cargo de las tres etapas de la producción: primaria, secundaria y terciaria (por ejemplo, la producción de energía en Argentina: hasta la década del 90’ El Estado tenía el monopolio de las tres etapas productivas).
• El surgimiento del “fordismo” y una nueva forma de administrar los recursos humanos: de nada sirve un empleado improductivo, y la falta de desarrollo humano significa improductividad humana.
• Esto implicó también que el Estado cambió su finalidad, ahora era asegurar el bienestar social, que implicó nuevos derechos sociales y económicos para el sector obrero: lo que dio origen al constitucionalismo social.

   Así nuestra Constitución Nacional no contempló los derechos sociales hasta las Reformas de 1.949 y 1.957. No obstante lo cual, había habido antecedentes legislativos anteriores, y es dable destacar que la Argentina fue pionera y adelantada en esta materia:

• En nuestro país su primer marco normativo la ciudad de Buenos Aires dispuso en 1872, el cierre de todos los comercios los días domingo, allí en 1881 se prohibió el trabajo infantil.
• En 1905 se dictó la ley 4.661 que disponía el descanso dominical en Buenos Aires, y en 113 se extendió a todo el país mediante la ley n° 9.104.
• En 1932 se estableció el “sábado inglés”, mediante la cual el descanso se extendía desde las 13hs hasta las 24hs del domingo.
• Ley de Jornada Limitada. N° 11. 544 del 12 de septiembre de 1929.

2. El Art. 14 bis

“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa, salario mínimo vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración de la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de: las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
 El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciables. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.” (Art. 14bis C.N.)

 

 “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…”

   Esto significa que es una norma declarativa (declara derechos) y programática (Requiere la regulación de una ley).

El artículo se divide en tres partes:

Primera Parte

a) 

“…asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…”

   Condiciones dignas de trabajo: Significa que deben garantirse condiciones dignas y equitativas de trabajo, esto se inspira en los principios troncales de libertad, igualdad, fraternidad y justicia que rigen a nuestra C.N. Debe respetarse al trabajador como ser humano. Estas condiciones dignas de trabajo abarcan a todo trabajo o servicio, lugar y modo, principios propios del trabajador en tanto no ofendan la moral pública ni perjudiquen a terceros, características físicas o circunstancias personales, todo en el marco de la racionalidad que debe imperar.

b) 

“…jornada limitada…”

Jornada limitada:

   Referida al tiempo reducido y razonable del trabajo. En base al principio de equidad, no en relación a su descomunal probabilidad de esfuerzo, es decir, que el trabajador no debe llegar al estado de agotamiento. Esto quiere decir, que se trata de una cuestión de salubridad, para que el gasto de energía humana y el despliegue de funciones biológicas, osteomusculares, viscerales, psíquicas y cognitivas no desemboque en problemas de salud del trabajador afectando no sólo la productividad de él sino su dignidad; evitando por otro lado que el trabajo esclavista se traduzca en una sociedad enferma y poco productiva a nivel país.

   El primer antecedente normativo que trató el límite a las horas de trabajo fue la Ley 11.544 del 12 de septiembre de 1.929, que establece una jornada laboral de 8 diarias o 48 horas semanales.

c)

“…descanso y vacaciones pagados…”

   En virtud de evitar las afecciones a la salud así como problemas sanitarios y productivos, el Art. 14bis contempla, además, el descanso semanal y las vacaciones pagas, para garantizar la salud y la dignidad humana.

   El trabajo humano se caracteriza por la actividad productiva y creadora del ser humano, lo que conlleva a un desgaste psicofísico, un desgaste de energía que deriva del desarrollo de funciones biológicas, fisiológicas, psíquicas y cognitivas. Por esta razón, para evitar las implicancias negativas que puede traer esto para la salud de los trabajadores, el ordenamiento jurídico adopta políticas y estrategias sociolaborales, como la jornada limitada de trabajo mencionada en el ítem 2) o el descanso semanal y las vacaciones pagas, que además están recomendadas por la O.M.S..

   Tanto el descanso semanal como las vacaciones periódicas anuales tienen como primer objetivo preservar la salud del trabajador mediante un restablecimiento psicofísico integral que no llegan a cumplir los descansos diarios, en cuanto a las vacaciones se ha podido comprobar que al cabo de un tiempo el trabajo realizado diariamente produce una situación de agotamiento y reducción de la productividad llamado “cansancio acumulado”, por consiguiente el trabajador necesita un lapso de tiempo para lograr un reestablecimiento psicofísico integral que no se consigue con los descansos diarios al final del día ni con descansos semanales. Esto lleva a reconocer otro derecho contemplado en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que es el derecho al “tiempo libre”.

Antecedentes:

• El descanso semanal está vinculado originalmente a una tradición religiosa milenaria, que establece la necesidad de descansar el séptimo día de la semana llamado descanso hebdomario o dominical (para la tradición cristiana).
• En nuestro país su primer marco normativo la ciudad de Buenos Aires dispuso en 1872, el cierre de todos los comercios los días domingo, allí en 1881 se prohibió el trabajo infantil.
• En 1905 se dictó la ley 4.661 que disponía el descanso dominical en Buenos Aires, y en 113 se extendió a todo el país mediante la ley n° 9.104.
• En 1932 se estableció el “sábado inglés”, mediante la cual el descanso se extendía desde las 13hs hasta las 24hs del domingo.

d)

“…retribución justa, salario mínimo vital y móvil…”

Significa que

• El trabajo debe ser remunerado.
• El salario debe ser satisfactorio, debe ser justo en relación al trabajo realizado.
• Mínimo: El Ministerio de Trabajo establece un salario mínimo, es decir, una base a partir de la cual los distintos empleadores establecen el salario de sus empleados o agentes, este mínimo significa que desde él no se puede disminuir el salario ni por convenios colectivos de Trabajo ni por contratos individuales.
• Vital: debe poder cubrir las necesidades del trabajador y su hogar.
• Móvil: ajustable a la inflación y a los costos de vida.

e)

“…igual remuneración por igual tarea…”

   Lo que hace este artículo es prohibir discriminaciones arbitrarias en la remuneración del trabajo similares, como por ejemplo aquellas fundadas en razones de sexo, edad o religión. Dicha norma no se opone a diferencias por la mayor eficacia o laboriosidad.

f)

“…participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración de la dirección…”

 Se trata de convertir al trabajador en protagonista de su labor, permitiendo el aporte de su proposición, talento, capacidad y experiencia, con fuerte influencia en el superior rendimiento y eficacia productiva.

g)

“…protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público…”

La doctrina considera dos casos de estabilidad:

• Propia: Que impide el despido, salvo justa causa. El despido no puede ser reemplazado por una indemnización pero está sujeta a condiciones legales. Es la que rige para los empleados públicos.
• Impropia: Es aquella que debe ser resarcida por una indemnización. Suele regir para el empleo privado.
• Avasallamiento de la estabilidad propia: (1) Cuando se dispone la cesantía sin causa legal razonable, (2) el sumario previo no guarda las normas del debido proceso, (3) se suprime el empleo, (4) se dispone la cesantía por razones de racionalización o economía administrativa, (5) el empleado está en condiciones de jubilarse o se lo jubila de oficio. En todos estos casos al no serle imputable una causa al agente y ser inviable la reincorporación, cabe la indemnización.

Existen tres tipos de despidos:

• Con justa causa
• Sin causa
• Arbitrario: es aquel que además importa agravio, injuria, ofensa, es irrazonable y sin causa. Y normado en el Art. 14 bis.

h)

“…organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial….”

   Está norma reafirma y perfecciona el derecho de “asociarse con fines útiles”.

   Las organizaciones sindicales son personas jurídicas públicas no estatales, sociedades espontáneas y naturales creadas para la defensa de intereses comunes. La norma constitucional, además, obliga a que se permita y no se impida la existencia de más de uno.

   Debe ser democrático en su origen y funcionamiento, es decir, en su constitución y en su estructura y forma de funcionamiento interno, frente al Estado, afiliados y a terceros.

Segunda Parte:

1)

“…Queda garantizado a los gremios:...”

   Los gremios equivalen a asociaciones sindicales organizadas, pero non exclusivos sujetos de los derechos gremiales regulados.

2)

“…Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo…”

   Los convenios colectivos de trabajo son acuerdos escritos relativos a condiciones de trabajo, celebrado entre los empleadores y los gremios. Estos Convenios Colectivos de Trabajo deben ser homologados por el Estado.

3)

“…recurrir a la conciliación y al arbitraje…”

Los conflictos laborales pueden clasificarse en:

• Individuales: por intereses concretos de uno o varios trabajadores.
• Colectivos: cuando el sindicato representa intereses del grupo.
• De derecho: respecto de interpretación de la ley vigente.
• De intereses o económicos: que tienden a la modificación de las normas.

   En los conflictos individuales de trabajo relacionados con intereses subjetivos, la ley no está habilitada para someterlos obligatoriamente a la conciliación y al arbitraje que carezcan de revisión judicial. A la inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la órbita judicial.

4)

“…el derecho de huelga…”

   Es una modalidad de reclamo adoptada por un conjunto agremiado de trabajadores en defensa de sus derechos, este reclamo se caracteriza por ser una medida pacífica y el abandono temporal del trabajo. Debe ser extrema, vale de ir, debe ser llevada a cabo luego de haber agotado todas las vías conciliatorias. 

   Esta garantía constitucional es operativa, esto significa que, no requiere que una ley lo ponga en práctica.

“...Los representantes gremiales gozarán de: las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo...”

   Estas garantías de los dirigentes sindicales están destinadas a prohibir los impedimentos, persecuciones o cualquier tipo de represalia por las actividades sindicales.

Tercera Parte

A)

“…El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciables…”

Esta dirigida a todos lo habitantes del Estado.

• Integral: asumir todas las contingencias y demandas vitales (Ej. : enfermedad, invalidez, vejez, etc.)
•  Irrenunciable: Significa que está por encima de la voluntad individual, pues para evitar claudicaciones morales el constituyente le ha otorgado carácter de orden público.

B)

“…En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;…”

   Es uno de los elementos para hacer efectiva está seguridad. Solamente con las jubilaciones, el Estado no alcanza a cubrir todas las contingencias sociales, de modo que obligatoriamente debe complementarse con los seguros sociales.

   Como bien señala Bidart Campos, de los Art. 14bis; 75 Incs. 12, 18; 122 y 126 de la CN surge que la seguridad social es una facultad concurrente de la Nación y las Provincias. Bidart Campos sostenía la siguiente tesis: 1) si el Congreso dicta un código de fondo su unidad y su totalidad sistemáticas impiden que las provincias legislen sobre su materia, tanto de las instituciones incluidas en el código como de las no incluidas; 2) si en lugar de dictar dicho código el Congreso legisla parcialmente sin unidad global alguna de estas instituciones de la materia, las no legisladas dan lugar a las competencia de las Provincias para legislar las materias omitidas; 3) esta idea se consolida cuando, la ley que requiere el artículo constitucional en cuestión, no es dictada por el Congreso.

C)

“...jubilaciones y pensiones móviles…”

   Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a jubilación es potencial. Se rige por las normas vigentes al tiempo de la cesación de servicios, y sólo tiene carácter firme cuando el agente ya se encuentra jubilado.

   La jubilación Debe ser móvil, esto quiere decir que, al igual que el salario, debe ser ajustable a la inflación.

D)

“…la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”

   Pretende jerarquizar a la familia. Tanto la defensa del bien de Camilo como el acceso a una vivienda digna obligan al Estado a crear conducciones económicas y sistemas crediticios que permitan el ejercicio cierto del derecho amparado por esta garantía constitucional.

3. Aspectos normologicos y sociologicos del Art. 14 bis de la C.N.

El cumplimiento de los derechos sociales, tienen -según surge del artículo- dos caras: (1) normológico y (2) sociológico.

1) Normológico

   Al ser una norma programática de la C.N. Requiere que el Estado la reglamente a través de leyes de fondo y establezca la forma en la que debe aplicarse.

   En este sentido, tengo que decir, que se ha dado cumplimiento a la manda constitucional por parte del Estado. El Congreso ha regulado los derechos y obligaciones de trabajadores y empleadores en el Régimen General de Contratación Laboral (Ley de Contrato de Trabajo 20.744 y concordantes).

A su vez, la Provincia de Buenos Aires a través de la Ley 11.653 regula el procedimiento en materia laboral; en este sentido es dable destacar que cada Provincia dicta sus propias normas procesales, esto es así porque la administración de justicia y, por consiguiente, la sanción de las leyes procesales son atribuciones no delegadas a la Nación.

   Por otro lado los agentes estatales cuentan con estatutos que rigen su actividad.

   Da cumplimiento a la norma constitucional a través del régimen legal para las jubilaciones y pensiones estatuido en la Ley 26.425. Y además, ha creado un gran sistema de seguridad social.

2) Sociológico

   La debilidad de nuestra economía y la falta de control han hecho que aproximadamente el 50% (49,3%- 25/06/2019) de los trabajadores en la Argentina pertenezcan a la economía informal; esto quiere decir que aproximadamente la mitad de la población activa en Argentina se encuentre bajo condiciones de vulnerabilidad económica, tienen empleos de mala calidad, salarios bajos, largas jornadas de trabajo, falta de acceso a oportunidades de capacitación, dificultades para acceder al sistema judicial y al sistema de protección social, incluyendo la protección para la seguridad y salud en el trabajo. Estas condiciones ubican en una situación de vulnerabilidad económica y laboral tanto a los propios trabajadores como a sus familias, y probablemente, la mayoría estén bajo la línea de pobreza.

   El control, está en manos del Estado que a través de la A.F.I.P persigue a los empleadores que tienen a sus empleados en condiciones de informalidad. El Estado impone importantes multas y elabora planes de regularización para estos empleadores. Sin embargo, la economía informal desborda al sistema de control.

   El crecimiento exponencial de empleados en condiciones de precariedad laboral es correlato de las malas políticas económicas y de las feroces cargas impositivas; en Argentina el 100% de la carga impositiva supera las ganancias empresa, es decir, si el empresario paga la totalidad de los impuestos tiene como resultado la quiebra; es un Estado que obliga a evadir y no colabora con la subsistencia de empresas como recomienda la O.I.T. Esto produce una falta de oferta de trabajo formal, que genera un fuerte auge de la economía informal produciendo brechas sociales cada vez más grandes.

   Por otro lado, las feroces cargas impositivas han producido que la recaudación baje porque la capacidad contributiva se ve saturada. Pues como bien explicaba el economista Arthur Laffer, el aumento de impuestos no siempre provoca una mayor recaudación porque la base tributaria cae. Así, en el punto en el que la tasa fiscal es 0, los ingresos fiscales serán nulos (no se aplica ningún impuesto) pero si la tasa impositiva es del 100% los ingresos también serán nulos (pues nadie produciría un bien para, exclusivamente, pagar impuestos ). Esto significa que, si el Estado aumenta los impuestos mas allá de su actividad recaudatoria fiscal (su capacidad de recaudación) puede ganar menos que si reduce impuestos sobre determinados bienes y servicios.

   Un aumento excesivo de impuestos, produce que el precio de sumarlo a los costos de producción y margen de ganancia da como resultados que no sea interesante ni beneficiosa la producción de ese bien y tampoco su compra, generando que caigan las ventas y con ella los impuestos. Esta situación económica, no solo genera déficit fiscal, sino que asegura un aumento exponencial de la inflación y de la economía informal. 

   Impactando directamente en la falta de vigencia sociológica del Art. 14bis.

Bibliografía:

Bidart Campos. Tratado Elemental de Derecho Constitución al T.I. Ed.Ediar. 1995.

Buenos Aires.

Constitución Nacional. Ed. La Ley.2011. Buenos Aires.

María Teresa Casparri-Melisa Elfenbaum. La curva de Laffer y el impuesto inflacionario. Abril del 2016. 

El amparo

 

   El amparo es una garantía jurisdiccional que se recaba y obtiene de los tribunales de justicia, regido por procedimiento propio y con decisiones dotadas de la eficacia peculiar de las resoluciones judiciales, de trámite sumario es decir, rápido y expeditivo, pues al  perseguir la protección de los derechos fundamentales del hombre, no tolera la dilación de un régimen procesal ordinario. Puede hablarse por ello de "tutela judicial sumaria". En efecto, cuando hablamos de un amparo hacemos referencia a una acción expedita y rápida, que podrá deducirse siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. La novedad que presenta la norma constitucional respecto de la ley 16.986 es que dicha acción puede dirigirse contra autoridades públicas o contra particulares, y es una acción (preventiva o reparatoria, no indemnizatoria), que procede frente a acciones u omisiones que agravien derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados y las leyes. Dicha norma admite también la declaración en la misma acción de amparo, de la inconstitucionalidad de la norma agraviante.

    La acción de amparo sólo procede en los casos en que la violación del derecho se haya realizado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Es decir que corresponde cuando para calificar el acto u omisión como arbitrario o ilegal, la investigación que deba realizarse, consista en una mera comprobación de documentos y hechos evidentes, constatables por sí mismos, o a través de una prueba sumamente abreviada. La idoneidad exigida por el artículo 43 tiene una doble significación: para el accionante, significa que frente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, necesita de una decisión judicial rápida que no permita la subsistencia de la conducta agraviante, y para el demandado significa que se encuentra protegido por la garantía del debido proceso, requiriendo una defensa amplia de sus derechos. Para deducir esta acción de amparo, justamente por ser una acción expedita y rápida, el agraviado no necesita agotar previamente la instancia administrativa.

   En cuanto a la legitimación para accionar, el amparo puede ser planteado por la persona física o jurídica "afectada" que es la persona que puede invocar el daño diferenciado. Además del afectado, la norma incorporó a otros que, sin ser afectados, se encuentran igualmente legitimados en razón de la especial naturaleza del derecho o garantía protegidos, en virtud de que los mismos tienen una incidencia colectiva; y tienen esta incidencia en lo que hace al agravio expansivo y no por la cantidad de los titulares del derecho.

   Por ejemplo el derecho que protege al ambiente: lo realmente protegido es el ser humano y no el ambiente, entonces el agravio puede tener un efecto generalizado y expansivo. Para estos casos la norma creó dos legitimados especiales: el Defensor del Pueblo (artículo 86 Constitución Nacional) y las asociaciones de protección. Pero dicha legitimación especial debe interpretarse con carácter restrictivo, en el sentido que ninguno de los dos puede sustituir al titular directo del derecho agraviado, cuando no esté en juego un derecho de incidencia colectiva, y el titular del mismo cuente con los medios para su propia defensa.

      El amparo, de antigua tradición en nuestro país, fue incorporado de modo expreso a la Constitución Nacional en la Reforma Constitucional en 1994, junto con el habeas corpus y el habeas data.

     En sus orígenes, la acción de amparo tuvo por principal efecto acelerar el dictado de las decisiones judiciales enderezadas a proteger a quienes sufrían una manifiesta violación de sus derechos constitucionales, en ausencia de remedios procesales adecuados para reparar aquella lesión.

    El amparo significó el no sometimiento del Poder Judicial al Poder Legislativo, ante la omisión de éste en el establecimiento de la norma tutelar de la garantía procesal expresa para resguardar los derechos vulnerados. Y ello así, porque el Poder Judicial es el que tiene –conforme a la Constitución Nacional- la última palabra en materia de garantías constitucionales a fin de asegurar el debido proceso adjetivo. Este principio alcanza cumplimiento con el acceso a la jurisdicción por parte de los afectados, y además, con el dictado de una sentencia judicial útil.

    Desde esta perspectiva, es posible asimilar el amparo –tal como fue aplicado por la C.S.J.N. en los casos “Siri” y “Kot”- con los procedimientos de las courts of equity inglesas, en tanto las reglas procesales empleadas en esos procesos eran suficientemente flexibles como para administrar su adecuación al caso concreto.

    La inclusión del amparo en la Constitución Nacional fue precedida de un acotado pero intenso debate. En efecto, no fue éste un tema que mereciera especial tratamiento en los medios de comunicación social pero interesó por igual a académicos y constituyentes y despertó los recelos en los factores de poder, por el eventual impacto que la amplitud de esta garantía pudiera tener en los derechos económicos y propietarios, sobre todo, aplicada a la defensa de los derechos de usuarios y consumidores y a la protección del ambiente (Arts. 42 y 41 de la C.N. respectivamente).

   De la norma constitucional dos de los cuatro parágrafos se dedicaron a la regulación del amparo. De la norma surge que ingresa a la Constitución el llamado amparo clásico nacido de los precedentes “Kiri” y “Kot”. Además, el texto del Art. 43 de la C.N.  Incorporó algunas modificaciones expresas a la regulación legal del amparo, dictada con anterioridad a la reforma. Los cambios se refieren a la posibilidad de emplear el amparo por lesiones a los derechos que emanan de tratados y de leyes, a la incorporación de la competencia judicial para declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesivos; y al reconocimiento de los nuevos derechos de incidencia colectiva. Todas estas disposiciones son directamente operativas, en primer lugar porque las acciones constitucionales que proveen el debido proceso adjetivo constituyen la garantía básica del Estado de Derecho y se ejercen aun sin reglamentación legislativa; en segundo término, porque no existe impedimento alguno para que aquellas enmiendas constitucionales se apliquen por los jueces constitucionales, de inmediato.

    El Art. 43 plantea varias cuestiones problemáticas referentes a (1) la naturaleza de la garantía, (2) los tipos de amparos y (3) la amplitud de la legitimación, según sea la clase de amparo procedente y (4) los efectos de la acción actuando como control del poder estatal y de los grupos económicos, en cruce con alguno de los derechos nuevos. Sin embargo, un aspecto destacable de la reforma constitucional de 1994 es que jerarquizó al amparo al mismo nivel que las garantías que pretende proteger. Algunas de esas enmiendas son suficientemente claras como para no suscitar duda alguna en cuanto a su alcance. Otras cuestiones, en cambio, han originado variedades de interpretaciones ligadas, muchas de ellas, a presupuestos valorativos acerca de la efectiva vigencia de los derechos subjetivos y de los derechos de incidencia colectiva.

    El primer párrafo del Art. 43 comienza diciendo que toda persona puede interponer acción rápida y expedita de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo. Si se analiza el artículo, surge con certeza la diferencia sustantiva con lo dispuesto en el Inc. a) del Art. 2 de la Ley 16.986, en la cual el amparo no era admisible ante la existencia de existencia de recursos o remedios judiciales o administrativos que permitieran la tutela de los derechos lesionados. Tal disposición, y las consecuentes interpretaciones judiciales y doctrinas permitieron caracterizar al amparo como excepcional, residual y heroico. En suma, como una acción subsidiaria ante la inexistencia de otros remedios jurídicos idóneos.

   En síntesis, puede concluirse que (1) la admisibilidad del amparo no requiere la existencia ni agotamiento de las vías administrativas, (2) la existencia de medios judiciales descarta, en principio, la acción de amparo, (3) el principio cedería cuando la existencia y empleo de los medios judiciales impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la garantía.

      Por último, la C.N. contempla dos tipos de amparos:

1.    Amparo Individual. Se encuentra regulado en el primer párrafo. Aquí la legitimación no es calificada, es decir, que cualquier persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, incluso la madre de una persona por nacer puede presentar un amparo en representación del nasciturus, pues para el derecho argentino es persona es todo ente capaz de contraer derechos y obligaciones y que la existencia de la persona humana para el derecho argentino comienza desde la concepción.

Constitución de la Provincia de Buenos Aires: “Artículo 12.- Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1- A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural.”

C.C. y C.N.:“ARTICULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.”

   Además recordemos, la reserva realizada por el Estado argentino en la Convención Internacional de los Derechos del Niño en el Art. 2 de la Ley N° 23.849. “…la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad…”

    Además, la legitimación del Art. 43, también comprende a las personas jurídicas, toda vez que la C.N. no establece distinción alguna entre personas humanas o jurídicas y las garantías constitucionales no pueden ser disminuidas en su interpretación.

2.    Amparo colectivo. Fue incorporado por la reforma constitucional de 1994. Está regulado en el segundo párrafo del Art. 43. La legitimación es calificada, pues la Constitución Nacional detalla quienes pueden imponerla y en qué casos, a saber:

Legitimados: (1) el afectado, (2) el Defensor del Pueblo y (3) las asociaciones registradas a tales fines.

Casos: podrá ser interpuesto el amparo colectivo en los casos de (1) discriminación, (2) afectación a los derechos que protegen el medio ambiente, (3) a la competencia, a los usuarios y consumidores, y de incidencia colectiva.

Bibliografía:

Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. María Angelica Gelli. 2da Ed. Buenos Aires. La Ley.  2004.

Malbernat Bukmeier, Lucía Victoria

El habeas corpus: ¿Qué es? ¿Para qué sirve? ¿Cómo y ante quién se presenta?

Sumario:
Definición y evolución histórica con jurisprudencia. Clases de habeas corpus. Formalidades básicas. Competencia. 

1. Definición y evolución histórica.

   El habeas corpus, al igual que el amparo, es una garantía jurisdiccional que se recaba y obtiene de los tribunales de justicia, regido por procedimiento propio y con decisiones dotadas de la eficacia peculiar de las resoluciones judiciales, de trámite sumario es decir, rápido y expeditivo, pues al  perseguir la protección de los derechos fundamentales del hombre, no toleran –ni el habeas corpus, ni el amaparo- la dilación de un régimen procesal ordinario. Puede hablarse por ello de "tutela judicial sumaria". El "hábeas corpus" particularmente tiene por objeto la tutela del más esencial y preciado de los derechos de libertad: la libertad corporal.[1], por lo tanto, el habeas corpus, es un procedimiento contemplado en el Art. 43 de la Constitución Nacional destinado a proteger la libertad ambulatoria o corporal de las personas y cuyo efecto consiste en remediar una detención ilegal. 

    La acción de habeas corpus tuvo por principal objetivo proteger la libertad personal, ambulatoria y desplazamiento de las personas, ante detenciones o arrestos ilegales. 

   Tiene sus remotos orígenes en la Carta Magna de 1215, denotan el enfrentamiento y la tensión entre el poder político y los individuos en el mantenimiento y goce de la libertad de estos últimos. De la Carta Magna se trasladó a la Constitución de los Estados Unidos[2]. El Habeas Corpus se transformó, en el paradigma de la libertad individual y la soberanía de los ciudadanos frente a los Poderes del Estado.

   En nuestro sistema jurídico esta institución jurídica tiene antiguos antecedentes. Aunque no se la definiera expresamente, los documentos jurídicos dictados desde el año 1811, establecían los recaudos y exigencias que debía cumplimentar el poder político para proceder a la detención de personas. La Constitución Nacional histórica de 1853 consagró la libertad y la protección de la libertad. Desde el preámbulo, donde uno de los objetivos principales es asegurar la libertad, hasta el Art. 18, compendio de las garantías personales por las que se protege a los habitantes del país contra las detenciones ilegales. Esa norma, al prohibir los arrestos sin orden escrita de autoridad competente, dio fundamento a la reglamentación legislativa del habeas corpus en el Art. 20 de la Ley 48 del año 1.863.

   La determinación de cuándo una privación de la libertad ambulatoria por parte del Estado es ilegal y hacen procedente el habeas corpus decretando la libertad, constituye el problema sustantivo a resolver, respecto a esta garantía. En el caso de los tripulantes sublevados del Buque de guerra chileno “La Pilcomayo”, la retención bajo custodia por parte del Poder Ejecutivo Nacional de nuestro país a pedido de las autoridades chilenas, no fue visto con buenos ojos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien considero al arresto ilegitimo; la C.S.J.N. hizo lugar a un habeas corpus presentado por los sublevados quienes, por pedido de las autoridades chilenas, habían sido entregados en custodia a las autoridades argentinas, según autoridades chilenas el buque en el que se habían desarrollado los hechos –anclado en aguas jurisdiccionales argentinas- no proporcionaba ámbitos adecuados para atender a los heridos ni para mantener a los detenidos, la Corte consideró que los delitos que se imputaban a los sublevados eran de índole política por lo que en país neutral como lo es la Argentina la detención era ilegal, pues la aceptación de custodia por parte del Presidente argentino no constituía la orden escrita de autoridad competente que exige el Art. 18 de la C.N.[3] Del mismo modo, fueron consideradas ilegitimas privaciones de la libertad ocurridas durante el Estado de Sitio, las cuales no pasaban el examen de razonabilidad.

   Conforme a lo establecido en el caso Pucci[4], la C.S.J.N. desestimó la procedencia del habeas corpus como recurso contra sentencias judiciales firmes. Para el Tribunal, en ningún caso puede admitirse el empleo de la garantía, ante sentencias militares firmes en las que ni el defensor ni el procesado apelaron. Ahora bien, como en materia penal el principio de la cosa juzgada ampara contra el doble juzgamiento, no sería aplicable la prevención de que dejar sin efecto el principio, en el caso, crearía un precedente que mañana podría perjudicar a los beneficiarios de hoy.

    El habeas corpus fue reglamentado por la Ley 23.098 en 1.984, ella contempló los distintos tipos de habeas corpus consagrados por la doctrina y la jurisprudencia.

2. Clases de habeas corpus: 

Existen distintos tipos de habeas corpus:

•        Habeas corpus clásico. 

Protege contra las detenciones o arrestos ilegales. Estas se producen por falta de causa legítima o razonable en la detención, o porque la orden no parte de autoridad o esta es incompatible.

        De acuerdo con la ley reglamentaria, la garantía procede ante acción u omisión, pero siempre de autoridad pública. La cuestión fue debatida cuando se trató la Ley en el Senado. Y se optó por desestimar el empleo de habeas corpus ante la detención de personas por parte de autoridad privada –Por ejemplo, si la retención proviene de un director de escuela o de clínica privada o del directivo de una empresa-pues, para esas situaciones encuentran remedio en otras disposiciones del ordenamiento jurídico, como el Código Penal.

• .    Habeas corpus preventivo. 

Fue reconocido por el Art. 3° de la ley 23.098. Según la norma, el procedimiento corresponde ate acciones u omisiones de autoridad pública que impliquen una amenaza actual a la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente.

    La expresión amenaza actual, es una de las tantas locuciones afectadas gravemente por los vicios del lenguaje natural y sobre las cuales fija el contenido y alcance, en última instancia los órganos jurisdiccionales. La C.S.J.N. intentó dar alcance a ellas en el caso “Cafassi”[5]. El Tribunal estimó que configuraban la hipótesis de la norma, las indagaciones formuladas al encargado del edificio en el que vivía el peticionante, por dos personas vestidas de civil, las que dijeron pertenecer a la Policía Federal, quienes no requirieron al accionante pero solicitaron datos referidos a sus actividades, costumbres y personas que lo visitaban. A raíz de lo cual, la C.S.J.N. entendió que ello constituía causa suficiente para que diera curso al pedido de informes que establece el Inc. 2 del Art. 11 de la Ley  23.098, pues ello no entorpece de modo alguno la actividad de los organismos de prevención. 

• .    Habeas corpus correctivo. 

Tiene lugar frente al agravamiento ilegitimo de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad (Art. 3°, Inc.2). Esto así, porque tanto la C.N. como la norma citada, entienden que quienes se encuentran privados de su libertad tienen derechos constitucionales aunque exista una sentencia con autoridad de cosa juzgada que lo condene. Se relaciona a las formas en que se priva de la libertad ambulatoria a un sujeto.

• .    Habeas corpus restringido. 

Procede por acto u omisión en aquellos supuestos en los que sin privar de la libertad ambulatoria a un sujeto, se le generen hostigamientos o alteraciones.

3. Formalidades básicas

   El Habeas Corpus debe contener:

a)    Nombre del solicitante del Habeas Corpus.

b)    Motivo del Habeas Corpus.

c)    Lugar de la Privación de la libertad y circunstancias personales.

4. Competencia.

    Es competente para resolver dicha solicitud el Juez de Instrucción del lugar en que se encuentre las persona privada de la libertad. Si no constare el Juez competente será el del lugar donde se produzca la detención.

   Sin embargo, por la urgencia de la presentación, si se presentaré ante un juez distinto este deberá resolver, pudiendo dar lugar al habeas corpus y derivar las actuaciones al juez competente.

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[1] Bacchetta, Marcelo Luis Darío y otro c/ Municipalidad de Reconquista s/ Recurso de amparo. Recurso de Inconstitucionalidad. 19 de Noviembre de 1996. Tribunal origen: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SANTA FE, SANTA FE. Magistrados: IRIBARREN - Alvarez - Barraguirre - Falistocco – Ulla.Id SAIJ: FA96090164

[2] Constitución de los Estados Unidos. Sección IX. Art.19.

[3] CSJN. Fallos 43:321. Considerando 11.

[4] CSJN. Fallos 243:306. “Pucci, Vicente”. 1959.

[5] CSJN. Fallos 311:308. “Cafassi, Emilio Federico”. La Ley. 1988,

Bibliografía

Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. María Angelica Gelli. 2da Ed. Buenos Aires. La Ley.  2004.

Malbernat Bukmeier, Lucía Victoria. Mar del Plata, Buenos Aires, Argentina. 25/02/2021.

SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS

Sumario.
Concepto. Características. Sujetos. Clasificación.

1. CONCEPTO 

   Concepto concreto:  Algunos doctrinarios los definen de una forma clara, no dando lugar a discusiones: "Para definir a los derechos humanos debemos decir que son un conjunto de prerrogativas y principios de aceptación universal, jurídicamente reconocidos y garantizados, que aseguran al ser humano su dignidad y que las personas tienen frente al estado y a sus instituciones para impedir que este interfiera en sus derechos fundamentales." Es decir, son un ordenamiento jurídico de aceptación universal tendiente a asegurar la dignidad humana y que protegen al ser humano frente al poder del Estado.

   Sin embargo, la O.N.U. ha dado un concepto que ha generado disputas doctrinarias fuertes entre el Ius-positivismo y el Ius-naturalismo. No obstante lo cual, el surgimiento de una teoría “mixta”, aceptada en su mayoría por todos, ha dejado zanjada está discusión.
“Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, origen nacional o étnico, sexo, religión, lengua o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos sin distinción alguna.” O.N.U.
Surgió una disputa entre dos corrientes doctrinarias fuertes: el Iuspositivismo y el Ius-naturalismo. Disputa que duró años y que todavía persiste en algunas voces.
Ella consiste en la siguiente:

1) El Ius-positivismo sostiene que sólo es derecho aquello que está escrito en un ordenamiento. Por lo tanto, el único origen de la norma se fundamenta en el hecho de que esté vigente en un país. Jesús Mosterin afirma al respecto:

“Los derechos no son algo que exista ya dado en la naturaleza y que nosotros nos limitemos a descubrir. Los derechos los creamos nosotros mediante nuestras convenciones y pactos.” 

   La postura positivista afirma, que los derechos humanos no son naturales de todos los seres humanos, sino que existen desde que fueron sancionados en los pactos y convenciones internacionales a la vez que aceptados por los países. Los derechos humanos no existen, en la realidad concreta y palpable, para aquellos países que no adhieren a tales pactos.
2) El Ius-naturalismo afirma que los derechos humanos son derechos inherentes a las personas, que existen mucho antes de que fueran establecidos en los pactos internacionales y reconocidos por los Estados, sólo que no estaban reglamentados como derecho positivo. Para esta corriente, el origen de los derechos humanos no reside en la ley positiva, sino que parte de la naturaleza propia del ser humano, una naturaleza superior y precedente a cualquier ley positiva. Vale decir, los Derechos Humanos no se originarían con en el momento en el que son plasmados en estos tratados, surgen por el solo hecho de ser persona.
3) Teoría mixta: Los derechos humanos son naturales del ser humano, son derechos que trae el ser humano consigo por su sola naturaleza, pero que requieren la reglamentación positiva para que sean reconocidos, aceptados, respetados y aplicados por todos. No hay derechos humanos sin reconocimiento y reglamentación positiva por parte de los Estados.
   Los derechos humanos son, antes que fórmulas jurídicas, expresiones de una concepción política, no son sino, herencia de las revoluciones burguesas (Revoluciones francesa, industrial y las independentistas de América), son la herencia que se contrapone al absolutismo monárquico como una forma de gobierno y modelo de Estado ya agotado. Los derechos humanos expresan una visión de la esencial igualdad y fraternidad humanas, decimos que están cargados de “política”, decimos que son conceptos políticos y jurídicos a la vez. El hecho de que correspondan a todos los seres humanos por ser tales implica que no pueden ser negados a nadie, y que aún en aquellos casos en que se admite su privación o limitación como sanción por infringir las leyes, dicha sanción sólo puede ser aplicada bajo determinadas condiciones y cumpliendo ciertas formalidades o requisitos muy rigurosos que llamamos “garantías”.
   Están ligados a nociones tales como la igualdad de los hombres, la libertad, el respeto mutuo, la tolerancia ante las diferencias, la creencia en una forma pacífica y razonable de resolver los conflictos humanos. Están ligados a la idea de limitación del poder, por lo pronto, los derechos humanos no son mercedes, ni gracias, ni concesiones, ni privilegios, ni fueros.
   El Estado deja de ser el punto medio donde el orden global y el individuo se encuentran, para pasar a ser considerado como una forma técnico-racional de regulación de las relaciones humanas, en definitiva, un contrato. Inevitablemente, esto abre la dicotomía “estado de naturaleza” / “estado civil”. La naturaleza del hombre ya no viene dada por su ser social, sino por su ser individuo. Individuo que no obstante, precisa de los demás. Sin embargo, no puede contar ya con una continuidad, con un desarrollo lineal entre sociedad natural y sociedad política, entre individuo y Estado. Todo el “iusnaturalismo moderno”, de Hobbes a Kant, pasando por Locke y Rousseau, asumirán esta dicotomía entre “estado de naturaleza” y “estado civil”. La tensión provocada entre ambos es, precisamente, el campo originario de fuerzas generador de los derechos humanos, como reivindicación política, impulso ético de la razón y, al propio tiempo, ocasión de concreción, de “corporeización”, del individuo privado definido esencialmente como estructura metahistórica racional.
Entonces, a la pregunta ¿qué se entiende por derechos humanos?, se responde, en base a lo dicho: el factor que impide que la dicotomía “estado de naturaleza” / “estado civil”, se rompa en antinomia (como ocurre por ejemplo, en algunos períodos de anarquía), o colapse por asimilación (como por ejemplo, en diversas formas de totalitarismo). Los derechos humanos son el componente de unidad entre los dos términos de la dicotomía, porque introducen el estado de naturaleza en el estado civil; pero al propio tiempo, cuanto más penetran en el estado civil, más afianzan el estado de naturaleza, mejor defienden al individuo. De este modo, los derechos humanos, al mantener abierta la dicotomía, sostienen de hecho el reparto de poder, que es como decir las constantes vitales de la democracia, pero al propio tiempo, legitiman al Estado, que, al asumirlos, se identifica ante el propio individuo como su valedor.
   Los dos teóricos que alcanzan un nivel más alto de equilibrio en el tratamiento de la dicotomía “estado de naturaleza/estado civil”, son Locke (1632-1704) y Kant (1724-1804). Para Locke, el derecho público, sostenido por el poder estatal, no tiene otra función que la de garantizar como un juez imparcial, la perfección del derecho privado. De este modo, particularmente en su obra “Dos tratados sobre el gobierno” (1690), sienta las bases de la laicidad del Estado y del liberalismo político. Este queda vinculado a la tolerancia como virtud fundamental, asociada a la libertad religiosa que, siendo la primera de las libertades reivindicadas en la época moderna, puede considerarse también, dentro de la dialéctica del pensamiento liberal, como la raíz de donde brota el resto.

   Pero sin ninguna duda, fue Kant quien al presentar, particularmente en su libro “La fundamentación de la metafísica de las costumbres” (1785), la forma teórica más acabada del estado liberal, dotó a los derechos humanos del soporte doctrinal más firme para su desarrollo.(1)

   Para este autor, el contrato que fundamenta el pasaje al estado civil se basa en el reconocimiento de un deber concentrado en el conocido “imperativo categórico”: “Obra de modo que la máxima de tu voluntad pueda valer, al mismo tiempo, como principio de una legislación universal”. De este modo no estaríamos ante una opción interesada propia del hombre empírico, sino ante la condición efectiva de la propia autonomía racional.    Consecuentemente, el Estado no sería, como en Locke, el mero garante de los intereses particulares, sino la unidad moral de la humanidad asociada. Es decir que vista la génesis y evolución de los derechos humanos, estos son el corazón de la democracia, toda vez que mantienen en equilibrio el reparto de poder, al propio tiempo que son factor acreditativo de la legitimidad de cualquier gobierno. Además, manifiestan una clara naturaleza ético-jurídica que resulta indisociable del devenir histórico. No quiere esto decir, sin embargo, sentar su convencionalidad y relativismo, puesto que en ellos se ponen de manifiesto unas “exigencias elementales”, que para mí son expresión de lo que podríamos llamar “lo humano irreductible”.

1.2. Conclusión.

Como diría Aiexendri “la mejor protección de los derechos humanos es sujustificación”. La fundamentación de los derechos humanos, esencial y originariaradica en el ideal de “la realización del ser humano libre exento del temor y lamiseria”, y éstas fueron las directivas que impartió el derecho natural al derechopositivo; pero que no pueden ser realizadas sin un imperativo deslindable de losactos por los cuales los hombres ponen el derecho. 
   Así, la ley contaría con una autonomía propia respecto al poder, en base al orden esencial de la justicia, preservándola de la fuerza y la arbitrariedad humana.
   Este “orden esencial” para la vigencia del derecho positivo en materia de derechos humanos, coincide con la razón del sujeto pensante explicitada; se trata del sujeto como ser autónomo por encontrarse ajustado a su razón critica. En eso descansaría su dignidad, y éste sería el fundamento.
Y de este modo, la autonomía del sujeto ajustado a su razón critica preservarían a la justicia de las arremetidas del poder, garantizando, reitero, su dignidad.
Esto se plasma en el preámbulo de la D.U.D.H. Y de la C.A.D.H.: “Que con arreglo a la D.U.D.H, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean las condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, culturales y políticos”. Es decir que, la esencialidad de los derechos económicos, sociales, culturales, y especialmente, los derechos civiles y políticos radican en que, sólo bajo su imperio puede tener lugar la realización de cualquier derecho fundamental.

2. CARACTERÍSTICAS 

Estos derechos tienen las siguientes características:

• Universales: por ser inherentes de la persona humana.

• Imprescriptibles y progresivos: no se extinguen por el paso del tiempo.

• Irrenunciables, inalienables e intransferibles: no son enajenables ni por privados ni por el Estado.

• Inviolables.

• Obligatorios. Los derechos humanos imponen al Estado la obligación concreta de respetarlos aunque no haya una ley que lo establezca.
• Integrales. Todos los derechos humanos están incluidos dentro de la misma escala jerárquica, es decir que no se puede establecer ningún tipo de jerarquía y tienen el mismo nivel de importancia.
• Exigibles. Se dispone de instrumentos, mecanismos y procedimientos a fin de obtener la protección de sus derechos y en caso de violación, para conseguir su debida reparación.
• Internacionales. Los derechos humanos gozan de un fuerte carácter transnacional. La comunidad internacional puede y debe intervenir cuando considere que un Estado está violando los DDHH de su población. 

    Por tanto, los derechos humanos suelen estar contemplados en los ordenamientos jurídicos nacionales con independencia de los tratados internacionales y a la vez, estos ordenamientos los garantizan mediante la adhesión a estos Pactos, esto ocurre, por ejemplo con la garantía constitucional del “Debido Proceso” consagrada en el Art. 18 de la C.N. sancionada en 1.853, entre otros casos iguales, como la inviolabilidad del domicilio y la necesidad de una orden judicial para su allanamiento, la ley de “libertad de vientres” y la ley de “libertad de imprenta” estás leyes fueron de las primeras sancionadas con el proceso independentista nacional y que luego fueron receptadas en la C.N. de 1853 en el plexo de garantías constitucionales, y que la Reforma Constitucional de 1994, mediante la adopción de los Tratados Internacionales, ha ratificado e incorporado otros. De aquí surge, una idea trascendente para la aplicación de estos derechos, deben ser reglamentados para su aplicación: el compromiso ineludible que asume el Estado cuando adhiere a un Tratado Internacional es el de reglamentarlos en su legislación y utilizar todos los medios para asegurar su vigencia y aplicación; tal como sucede con el derecho a la seguridad pública y la Ley 12. 154 de Seguridad Pública de la Provincia de Buenos Aires y las políticas públicas que implementa el Estado para garantizar la aplicación y vigencia material de este derecho humano. De cualquier modo, son inviolables y obligatorios, esto significa que, la falta de reglamentación e incorporación en los ordenamientos jurídicos nacionales no justifica el avasallamiento de estos derechos pues no admiten avasallamientos y su respeto son obligación de los Estados firmantes.

3. SUJETOS

Como en toda relación jurídica existen dos sujetos: (1) activos y (2) pasivo.

1. Activos. Es quien tiene la titularidad del derecho o los derechos.

1. Pasivo. Es quien tiene la obligación de reconocer y respetar el derecho.

   Los derechos humanos tienen una particularidad, el sujeto pasivo es doble. Es cierto que la D.U.D.H. no declara una responsabilidad social del individuo, sino que hace recaer sobre los Estados la responsabilidad, pues en ella los Estados miembros se comprometen a “que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”. Como es notorio, en este concepto ya radica la idea de la autonomía de la ley respecto del poder. Esta idea, más allá del antecedente que significaron las Revoluciones Burguesas, también encuentra su reverberación luego del terror de la Segunda Guerra Mundial y el régimen legal del Tercer Reich, pues en él, y a grandes rasgos, la Ley era lo que molestaba o no al régimen, permitiendo la habilitación de un poder punitivo sin límites y en el que la Ley se confundía con la voluntad de la dictadura alemana sin la más ligera autonomía legal, es decir, un régimen como el del Estado precontractual sujeta a un plan de exterminio. Aquella experiencia catastrófica fue, en general, fundamental para la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y todos los avances posteriores en materia de derechos humanos; pero lo fue, en particular, para la consagración del concepto de la autonomía de la ley respecto al poder, que es fundante y básico de los avances posteriores en materia de los derechos humanos civiles y políticos, culturales, económicos y sociales. En 1966 los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales junto con el de Derechos Civiles y Políticos, fijan una corresponsabilidad entre el Estado y los individuos, éstos últimos tienen, a su vez, una bifurcación de ella:

• General: con respecto a la comunidad en la que se desenvuelven.

• Particular: a otros individuos, independientemente de la comunidad.

   Más tarde, la C.A.D.H. reúne todo lo expuesto en la D.U.D.H. y lo regulado en los pactos específicos, lo transforma en derecho positivo vigente y aplicable en 1978. Dando origen, a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por esta razón, es sostenido por la doctrina moderna, que existen dos sujetos pasivos: el Estado, por un lado y los individuos, por el otro; aunque es cierto, que ante la comunidad internacional, procesalmente, quien responde y es sujeto pasivo es el Estado Nacional. Pero, el hecho de que los individuos sean también sujetos pasivos, implica el imperativo de dar aviso al Estado para que proteja y garantice los Derechos Humanos de otro individuo, y si el Estado no concurriese a garantizar los derechos que se ha obligado a garantizar, los individuos de la comunidad deberían denunciar al Estado ante los organismos internacionales pertinentes.

4. CLASIFICACIÓN.

La clasificación más conocida de los Derechos Humanos es aquella que distingue las llamadas Tres Generaciones de los mismos, y el criterio en que se fundamenta es un enfoque periódico, basado en la progresiva cobertura de los Derechos Humanos.

4.1. Primera generación

   Surgen con la Revolución Francesa como rebelión contra el absolutismo del monarca. Se encuentra integrada por los denominados derechos civiles y políticos. Imponen al Estado respetar siempre los Derechos Fundamentales del ser humano (a la vida, la libertad,
la igualdad, etc.) Son los más antigüos en su desarrollo normativo. Son los derechos que corresponden al individuo frente al Estado o frente a cualquier autoridad. · Imponen al Estado el deber de respetarlos siempre. Sólo pueden ser limitados en los casos y bajo las condiciones previstas en la Constitución.

4.2. Segunda generación. 

   La constituyen los Derechos de tipo colectivo, los Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Surgen como resultado de la Revolución Industrial, en México, la Constitución de 1917 incluyó los Derechos Sociales por primera vez en el mundo. Constituyen una obligación de hacer del Estado y son de satisfacción progresiva de acuerdo a las posibilidades económicas del mismo. Son derechos de contenido social para procurar las mejores condiciones de vida. Amplía la esfera de responsabilidad del Estado; imponen un deber hacer positivo por parte del Estado. Su titular es el individuo en comunidad, que se asocia para su defensa.

4.3. Tercera generación. 

   Se forma por los llamados Derechos de los Pueblos o de Solidaridad. Surgen en nuestro tiempo como respuesta a la necesidad de cooperación entre las naciones, así como de los distintos grupos que las integran. Pertenecen a grupos imprecisos de personas que tienen un interés colectivo común. Requieren para su cumplimiento de prestaciones:

• positivas (hacer, dar)

• negativas (no hacer)

Tanto de un Estado como de toda la Comunidad Internacional.
   Su titular es el Estado, pero también pueden ser reclamados:

• Ante el propio Estado (en el caso de grupos pertenecientes al mismo).

• Ante otro Estado (en el caso de la Comunidad Internacional, es decir, de nación a nación).

BIBLIOGRAFÍA

Robert Roda Aixendri. LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 9 de Mayo de 2003. Tarragona.