Pilares del Estado de Derecho

 Por Victoria Malbernat Bukmeier

SUMARIO
Introducción. Imperio de la ley. El sentido ético de las normas jurídicas. Sistema representativo. División de poderes. 

El Estado de Derecho se caracteriza por:

A) Imperio de la ley: La ley se sitúa por encima de todos los individuos, grupos e instituciones.

B) Tener un ordenamiento jurídico con sentido ético y de justicia (o que dé garantía de los derechos y libertades).

C) Sistema representativo (o legalidad de gobierno): El pueblo es el soberano que elige a sus representantes y a través de ellos gobierna.

D) División de poderes: El Poder Ejecutivo no concentra la suma del poder público, sino que reparte sus funciones en: Ejecutivo, legislativo y judicial. La finalidad que persigue está descentralización del poder es ética, pues no sólo persigue la eficiencia del Estado, sino que además busca afinar los sistemas de control y límite al poder estatal.

A) Imperio de la ley.

    Los orígenes del imperio de la Ley se remonta a la Carta Magna de 1215, y a la jurisprudencia acumulada durante siglos, como se marca en el texto del juez Henry de Bracton[1]:

“El rey no debe estar sujeto a un hombre, pero sí a Dios y a la ley, porque es la ley lo que lo hace rey.”

   No obstante, su más acabada formulación es propia del sistema político de la Revolución inglesa construido sobre el Bill of Rights de 1689. Su sentido era la limitación del poder del rey, garantizando el poder legislativo del Parlamento inglés. La fascinación que este sistema produjo en Montesquieu y los pensadores políticos franceses del siglo XVIII (que vivían en una monarquía absoluta), llevó a la formulación del principio de separación de poderes, que se procuró explícitamente aplicar a los sistemas políticos revolucionarios construidos a partir de la Independencia de los Estados Unidos (1776) y de la Revolución francesa (1789).

   En el Reino Unido, esa tradición evolucionó lentamente al concepto actual de rule of law (expresión traducible por "regla" o "gobierno de la ley" o "del Derecho") por influencia de la búsqueda generalizada de normas “naturales” y generales, propia de la época victoriana. Así, por ejemplo, George Campbell -duque de Argyll- publicó en 1867 su The Reign of Law[2]. Estas tentativas, en general, eran proyectos filosóficos que pretendían fundar el sistema jurídico en la ley natural:

“Porque así como la razón y la reflexión son naturales al Hombre y son tan importantes a su naturaleza como los instintos más elevados, así Leyes fundamentadas en el recto ejercicio de esa Razón son Leyes Naturales en el mejor y más alto sentido de todos”

Esa tendencia culminó con la obra de Albert Dicey (Study of the Law of the Constitution, 1885), a quien se considera el formulador definitivo de la concepción actual del principio de rule of law. Según él, esa regla está constituida por tres principios:

1.       Todos son iguales ante la ley.
2. .           Nadie puede ser sancionado a menos que haya un claro quebrantamiento de la ley.
3. .           Ningún conjunto de leyes está por encima de los tribunales.

    Los dos primeros principios son fácilmente equiparables en el derecho comparado (igualdad ante la ley y principio de legalidad). Sin embargo el tercero -basado en una peculiaridad de la legislación inglesa- es un punto controvertido, pues niega a la Constitución ese papel fundamental de ley básica, por encima de todos, incluyendo los jueces, que generalmente se le otorga en las demás.

   En la actualidad el concepto tiene un significado más general. Según el diccionario jurídico Black’s (de uso extensivo en el sistema judicial inglés)[3]:

 

“Rule of law es un principio legal de aplicación general, sancionado por el reconocimiento de las autoridades y usualmente expresado en la forma de una máxima o proposición lógica. Es llamado una “regla” (rule) porque en casos de significado dudoso o en casos imprevistos es una guía o norma para decisiones. La rule of law, a veces llamada la “supremacía de la ley”, provee que las decisiones deberían ser alcanzadas por la aplicación de principios reconocidos o la ley, sin la intervención de discreción en su aplicación.”

   De acuerdo con el Rule of Law Index publicado anualmente por el proyecto mundial de justicia (World Justice Project),​ el imperio de la ley incluye tanto elementos procesales como sustantivos, tal como la protección de derechos fundamentales de los ciudadanos.

    Se ha argumentado que la rule of law es una condición necesaria pero no suficiente para la existencia de la democracia; o que la rule of law no implica que la ley sea justa. En efecto, para que exista rule of law basta con que la ley -cualquiera sea- sea observada. Esto no es solo una cuestión de puntillismo legal sino uno de gran importancia jurídico política, en que el sistema inglés está experimentando, en la primera década del siglo XXI, tensiones (bajo la influencia de la Guerra contra el terrorismo) que se están manifestando en la socavación de algunos derechos tradicionales.

    Los primeros teóricos no ingleses del concepto de "imperio de la ley" buscaron -bajo la influencia de ideas liberales y republicanas- restringir el poder del Estado a fin de evitar abusos del poder estatal contra el ciudadano y sus derechos existentes en el estado absolutista. Según Hans Reichel[4] en el Estado absolutista:

“la divisa política y jurídico-política... la constituyen las palabras l’Etat c’est moi (el Estado soy yo): lo que quiere el Rey lo quiere la ley. El monarca era todo en todo; todos los demás en el Estado, aun los funcionarios políticos, son solo súbditos. Dentro de la corporación de los empleados, completamente dependientes, el juez no constituía ninguna categoría substantiva y peculiar. El juez era un empleado y solo un empleado. No había por qué hablar de garantías de independencia judicial. El juez podía ser nombrado y depuesto al arbitrio del Soberano, como cualquier otro.”

   Entre los autores que promovieron esta nueva visión originalmente se encuentran Montesquieu -quien argumentaba en favor de una Constitución y la separación y el equilibrio de poderes-, Rousseau y Paul Johann Anselm von Feuerbach, quien trasladó el principio a la esfera legal, argumentando que no solo el gobierno sino las instituciones jurídicas deben ser ineludiblemente coactivas, teniendo para ello la habilidad de recurrir a la coerción física a fin de proteger e imponer la ley. Feuerbach introdujo la frase Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, considerada en algunas jurisdicciones el equivalente del Principio de legalidad en derecho penal (por ejemplo, el concepto francés de Principe de légalité en droit pénal).

   Uno de los primeros en utilizar esos conceptos de manera práctica fue John Adams quien en 1780 articuló el principio de separación de poderes en la Constitución del Estado de Massachusetts a fin lograr un “gobierno de las leyes y no de los hombres"[5]; que puede considerarse el inicio de la tradición del constitucionalismo estadounidense.

    En la tradición hispanoamericana, el concepto ya era conocido a principios del siglo XIX. Así, por ejemplo, Francisco de Miranda[6] escribe en 1808:

“En tan críticas circunstancias, yo reclamo el imperio de la ley [...] Así lo enseña la sabia política; lo prescribe la sana moral, y lo dicta la razón. Pido la libertad de los perseguidos y que en lo sucesivo no puedan ser molestados ni perturbados en el goce de los derechos que respectivamente les concede la Constitución.”

   Pero eso sugiere un problema fundamental: ¿qué constitución y qué leyes? ¿de qué origen y legitimidad?. En el sistema anterior había una multitud de fuentes legales: la tradición, la religión, las costumbres y el racionamiento de juristas y -quizás más importante- la voluntad de los monarcas, quienes tenían el derecho absoluto no solo a instaurar o derogar leyes sino también de instaurar o remover jueces y tribunales. En el nuevo sistema la fuente es “la voluntad ciudadana”;​ pero por lo menos la tradición, la costumbre y las opiniones razonadas de los juristas, filósofos y políticos se pueden llamar representaciones de la voluntad ciudadana.

   Friedrich Karl von Savigny sugiere la figura del jurista (en su doble sentido de legislador y juez) como creador del Derecho. Solo ellos pueden reflejar y evaluar la tradición popular y la costumbre, seno originario del Derecho, combinándola con “principios rectores” generales (derivados de la doctrina y la jurisprudencia). Aun cuando un código general (Constitución) exista, este debe ser complementado y adaptado a la realidad del momento por los juristas. Para Savigny el estudio del derecho es una ciencia, y como tal, algo que requiere especialización. El estudio histórico de las leyes es una precondición esencial para la comprensión del derecho.

   Pero es conveniente observar que nada en lo anterior resuelve el problema que el sistema de Imperio de la ley no implica o demanda que la ley sea justa. Esa situación dio origen a dos perspectivas: la del Constitucionalismo en EE. UU. y normativismo en Europa.

    Esas controversias políticas y constitucionales también levantaron cuestiones de constitucionalismo -como identificar el colectivo soberano, que poderes posee ese soberano y como reconocemos cuando ese poder soberano actúa. A diferencias de cuestiones constitucionales, cuestiones del constitucionalismo no podían ser respondidas con referencia a textos constitucionales extantes o incluso opiniones judiciales. Más bien, ellas eran preguntas generales acerca de opiniones divergentes que los (norte) Americanos desarrollaron después de su independencia acerca de la soberanía popular y el papel constante del pueblo para controlar el orden constitucional que descansaba sobre su autoridad soberana.

   Una percepción de gran importancia en esos desarrollos fue la del jurista Oliver Wendell Holmes[7], Jr., quien, aceptando la importancia de la Constitución afirma que “los hombres hacen sus propias leyes. Esas leyes no emanan de alguna presencia omnipresente y misteriosa en el cielo, y los jueces no son los parlantes independientes del infinito”. En otras palabras: que ni las reglas de esa ni ningún otra normativa puede ser inmutables o superiores a todo sino que cambian conforme a la sociedad y las circunstancias cambien. Un juez debe estar al tanto de los desarrollos sociales porque solo quien este apercibido de los aspectos históricos, sociales y económicos de la ley esta en posición de cumplir sus funciones apropiadamente. (La visión de Wendell Holmes ha sido acusada, por sus oponentes, de constituir un relativismo moral)

    Desde el punto de vista del normativismo, Hans Kelsen, concibió el derecho como un sistema gradual de normas, en la cúspide de la cual hay una norma básica o fundamental, que constituye la fuente de la estructura jerárquica de un determinado gobierno o régimen jurídico y cuya función es la determinación por el legislativo de los órganos y procedimientos del derecho en general. Kelsen no concibe esa norma general como siendo la Constitución de ningún país en particular, sino una a ser encontrada, posiblemente en el Derecho Internacional, pero, doquiera esa ley fundamental se encuentre, es eterna, inmutable[8].

A partir de la concepción de Kelsen se han postulado los siguientes elementos como las características del Imperio de la Ley:

•          La ley es válida, es decir, obligatoria.
•          El poder de coerción: la coerción es una característica del derecho. La obediencia a la ley se obtiene por temor a la sanción.
•          La norma jurídica hace referencia a dos entes: el ciudadano y el órgano que va a aplicar la medida coerciva.

   Es decir, al no bastar el imperio de la ley para garantizar la legitimidad y justicia de la ley, se crea el concepto de Estado de Derecho basado en tres principios más: (1) sentido ético del ordenamiento jurídico, (2) división de poderes y (3) sistema representativo.

B) Sentido ético de la ley (o que dé garantía a sus ciudadanos de sus derechos y libertades).

   El ordenamiento jurídico capta pragmas conflictivos de la sociedad y busca resolverlos mediante normas jurídicas. La resolución de los conflictos de intereses en una sociedad pueden ser: (1) injustos, o, pueden ser justos tendiendo al bien común. El sentido ético de la Ley está destinado a garantizar los derechos y libertades de los individuos, porque como se señaló antes, no toda ley es justa, esto quiere decir que no toda ley da garantía a sus ciudadanos respecto de sus derechos y libertades.

C) Sistema representativo (o legalidad de gobierno):

    El sistema representativo exige la realización de elecciones periódicas para la legitimación de quien sanciona la Ley. Partiendo de la base de que es el pueblo el soberano, todo gobierno deberá para ser de “iure” y no de “facto”, es decir, para ser legal deberá haber sido elegido por el voto popular. La legalidad del gobierno dará legitimidad al imperio de la Ley. Tanto es así, que el poder constituyente está en manos del pueblo, y no de una persona.

   La representación es una fuente del poder de autoridad y genera obediencia legítima, hace posible el tránsito del objetivo poder político del pueblo, a su poder revolucionario, al poder constituyente y al poder electoral que ejerce en acto y conserva “in habita”.

   Esto quiere significar que, se adopta la democracia indirecta como forma de gobierno, aunque tras la Reforma Constitucional de 1994 se incorporaron algunas cláusulas que establecen normas que se corresponden con la forma de democracia Semidirecta, pero que no modifican el sistema adoptado en sus Arts.1 y 22. La democracia indirecta o representativa es aquella en la que el pueblo no gobierna ni delibera sino por medio de sus representantes. La amplitud del ámbito espacial y humano del Estado moderno hicieron necesaria la forma representativa. Además, la representación era la única forma que parecía posible dentro del Estado moderno, centralizado, con un núcleo de poder dominante encargado de las funciones de legislación, ejecución y jurisdicción, donde la relación de gobernante y gobernados aparecía sin grupos intermedios, como relación de individuo y Poder, distinguiéndose netamente entre sociedad y Estado. La democracia indirecta es la forma de democracia liberal surgida con las Revoluciones Burguesas, vale decir, es la forma política de gobierno del liberalismo político. Sartori, distingue a la democracia en tres aspectos:

I.          Como principio de legitimidad. Se basa en un consenso verificado, no presunto, de los ciudadanos. La democracia no acepta auto investiduras, ni que el poder derive de la fuerza. En las democracias el poder está legitimado, además de condicionado y revocado, por el sufragio universal, secreto y obligatorio -tres caracteres que otorgarían legitimidad- . Esta idea está clara, resulta lógica y hasta loable, pero el problema del Poder, si bien  es de titularidad, lo es por sobre todas las cosas de ejercicio. El poder resulta poner a personas comunes frente a tentaciones extraordinarias que requieren un límite por parte del sistema legal, cuando este no pone límites o no los ejerce sucede que el acto corrupto se transforma en estado de corrupción tirando por tierra la democracia indirecta porque  pone en crisis a su legitimidad porque  la sociedad deja de hallarse representadas.  El ejercicio del Poder pone en  crisis la titularidad del poder.

II.         Como sistema político tiene relación con la titularidad del poder y el ejercicio del poder. Para colectividades pequeñas, como fue el caso de las asambleas en la ciudad-estado de la Grecia antigua, o los cabildos abiertos de nuestra organización colonial, fue posible la interacción cara a cara de los ciudadanos, y en estos casos, la titularidad y el ejercicio del poder permanecían unidos, una forma de autogobierno. Pero cuando el pueblo se compone de decenas o centenas de millones, dicha práctica es imposible y entonces se hace necesario separar la titularidad del ejercicio; nace así la democracia representativa. Señala Sartori, que el hecho de que se añadan algunas instituciones de democracia directa, como el referéndum o plebiscito, no obsta para que nuestras democracias sean indirectas, gobernadas por representantes. El poder se transmite por medio de mecanismos representativos.

III.        Como deber ser. La  democracia no es como debería ser. La democracia es ante todo y por encima de todo, un ideal. El elemento ideal o normativo es constitutivo de la democracia y provee una tensión ideal, sin la cual, una democracia no nace o bien se distiende rápidamente. El elemento dinámico es esta diferencia entre la democracia ideal y la democracia real, que hace a esta última perfectible.

D) División de poderes:

   Es la forma que el Estado argentino organiza y ejerce el poder, que se basa en la División de Poderes cuyos orígenes se remontan a la Teoría de la Representación elaborada por Charles Louis de Secondat, barón de Montesquieu.  Esta teoría propone a grandes rasgos la división del Poder estatal, para evitar que el “poder absoluto corrompa absolutamente” como contraposición al absolutismo monárquico. Sabido es que el rasgo esencial del Estado de Derecho es la limitación y el control del poder por medio de la división del mismo, creándose un sistema de frenos y contrapesos cuyo objetivo es que cada órgano gubernativo se desempeñe dentro de su respectiva órbita constitucional en forma independiente pero coordinada. Esta fragmentación está destinada a preservar el goce de la libertad de los habitantes y la plenitud de sus derechos constitucionales. La fiscalización que cada uno de los órganos del gobierno ejerce con respecto a los otros es la característica distintiva del principio de división de poderes, que dentro de la Nación Argentina, de acuerdo al artículo 104 de la Constitución Nacional, queda reflejado en un gobierno Nacional de poderes delegados, determinados y definidos. La práctica constitucional y la evolución socioeconómica del país deja en evidencia que el órgano Ejecutivo es quien se privilegia por sobre el Legislativo y el Judicial. De esta manera, no puede estarse ajeno a la realidad que significa reconocer la fortaleza del Poder Ejecutivo —no por imperio de la Constitución Nacional, sino por el propio peso de las circunstancias— y el peligro inminente que encierra la convalidación institucional de actos celebrados por dicho poder en ejercicio de facultades que no le son propias, por lo menos, en nuestro sistema.

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[1] Henry de Bracton, De Legibus et Consuetudinibus Angliae, escrito entre 1250 y 1256, pero solo publicado en 1569.

[2] Campbell. El Reino de la Ley (The Reign of Law). Ed. Alexander Strahan Publisher. Londres. 1867.

 

[3] Black's Law Dictionary page 1196 (Fifth Edition, 1979)

 

[4] Hans Reichel. La Ley y la Sentencia. Ed. REUS. Madrid. 1921.

[5] J Adams et al, en Constitution of State of Massachusetts Primera parte, articulo XXX. 1867.

[6] Citado por Carolina Guerrero en República y condición republicana como problemas en el pensamiento y la praxis política de Francisco de Miranda Archivado el 8 de junio de 2015 en la Wayback Machine.

[7] Citado por Francis Biddle en “Justice Holmes, Natural Law and the Supreme Court, (196

[8] Werner Kägi. La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado. Ed.: Dykinson. Isbn

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Constitucionalismo social

Por Victoria Malbernat Bukmeier

 

1.Contexto económico y social

   Los constitucionalistas que elaboraron la Constitución Nacional originaria, muy probablemente, no hubiesen podido imaginar el surgimiento y existencia del Constitucionalismo Social del Siglo XX surgido de la posguerra (tanto con la CN "Social" de 1949, el Art.14bis de la CN de 1957 y el Art. 14bis más el Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales incorporados a las reformas de 1994), sin embargo, estos no fueron incompatibles. Nuestra vieja Constitución no tenía ni principios ni normas que colisionarán con el nuevo constitucionalismo social que se presentaba como una evolución del Constitucionalismo clásico y no como una corriente constitucional paralela.

   Así el constitucionalismo social surgido en el siglo XX, trajo aparejado una doble transformación: en lo que respecta al Estado por un lado y en lo que hace a derechos individuales.

   El liberalismo primitivo, que surgió con las revoluciones burguesas (Revolución Americana, Revolución Francesa e Industrial) como respuesta al feudalismo y al sistema monárquico de Gobierno, produjo muchos cambios trascendentales que, aunque positivos, eran incompletos.

   El liberalismo primitivo, redujo a la servidumbre al naciente sector obrero, vale decir, aunque los plebeyos y campesinos participaron -y fueron un factor decisivo- en las revoluciones que pusieron fin al sistema anterior que oprimía a burgueses y campesinos, los beneficios de las revoluciones fueron sólo para los primeros. Como dije antes, el naciente sector obrero se vio reducido a la servidumbre para poder subsistir, trabajando jornadas enteras, mujeres, hombres, niños y ancianos, con una oferta de mano de obra excesiva y producción a gran escala. Aconteció que las empresas fabriles no tenían un mercado donde colocar sus productos por los bajos salarios, esto implicó varias cosas (1) el surgimiento del marxismo y el fracasado comunismo, (2) el llamado “imperialismo” que dio origen a la Primera Guerra Mundial: especialmente Francia e Inglaterra, intentaron colocar la sobreproducción en otros países mediante la “colonización” y (3) la crisis económica del año 30’. Estas tres consecuencias dieron origen a lo que se conoció como “Estado de Bienestar”.

El Estado de Bienestar produjo cambios sustanciales, desde el punto de vista Estatal como para los individuos:

• Se pasó de un Estado abstencionista a un Estado intervencionista, esto significa que el Estado comenzó a intervenir en el mercado, dando origen al desarrollismo. El Estado regula la actividad económica, incluso, llega a hacerse cargo de las tres etapas de la producción: primaria, secundaria y terciaria (por ejemplo, la producción de energía en Argentina: hasta la década del 90’ El Estado tenía el monopolio de las tres etapas productivas).
• El surgimiento del “fordismo” y una nueva forma de administrar los recursos humanos: de nada sirve un empleado improductivo, y la falta de desarrollo humano significa improductividad humana.
• Esto implicó también que el Estado cambió su finalidad, ahora era asegurar el bienestar social, que implicó nuevos derechos sociales y económicos para el sector obrero: lo que dio origen al constitucionalismo social.

   Así nuestra Constitución Nacional no contempló los derechos sociales hasta las Reformas de 1.949 y 1.957. No obstante lo cual, había habido antecedentes legislativos anteriores, y es dable destacar que la Argentina fue pionera y adelantada en esta materia:

• En nuestro país su primer marco normativo la ciudad de Buenos Aires dispuso en 1872, el cierre de todos los comercios los días domingo, allí en 1881 se prohibió el trabajo infantil.
• En 1905 se dictó la ley 4.661 que disponía el descanso dominical en Buenos Aires, y en 113 se extendió a todo el país mediante la ley n° 9.104.
• En 1932 se estableció el “sábado inglés”, mediante la cual el descanso se extendía desde las 13hs hasta las 24hs del domingo.
• Ley de Jornada Limitada. N° 11. 544 del 12 de septiembre de 1929.

2. El Art. 14 bis

“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa, salario mínimo vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración de la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de: las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
 El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciables. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.” (Art. 14bis C.N.)

 

 “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes…”

   Esto significa que es una norma declarativa (declara derechos) y programática (Requiere la regulación de una ley).

El artículo se divide en tres partes:

Primera Parte

a) 

“…asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…”

   Condiciones dignas de trabajo: Significa que deben garantirse condiciones dignas y equitativas de trabajo, esto se inspira en los principios troncales de libertad, igualdad, fraternidad y justicia que rigen a nuestra C.N. Debe respetarse al trabajador como ser humano. Estas condiciones dignas de trabajo abarcan a todo trabajo o servicio, lugar y modo, principios propios del trabajador en tanto no ofendan la moral pública ni perjudiquen a terceros, características físicas o circunstancias personales, todo en el marco de la racionalidad que debe imperar.

b) 

“…jornada limitada…”

Jornada limitada:

   Referida al tiempo reducido y razonable del trabajo. En base al principio de equidad, no en relación a su descomunal probabilidad de esfuerzo, es decir, que el trabajador no debe llegar al estado de agotamiento. Esto quiere decir, que se trata de una cuestión de salubridad, para que el gasto de energía humana y el despliegue de funciones biológicas, osteomusculares, viscerales, psíquicas y cognitivas no desemboque en problemas de salud del trabajador afectando no sólo la productividad de él sino su dignidad; evitando por otro lado que el trabajo esclavista se traduzca en una sociedad enferma y poco productiva a nivel país.

   El primer antecedente normativo que trató el límite a las horas de trabajo fue la Ley 11.544 del 12 de septiembre de 1.929, que establece una jornada laboral de 8 diarias o 48 horas semanales.

c)

“…descanso y vacaciones pagados…”

   En virtud de evitar las afecciones a la salud así como problemas sanitarios y productivos, el Art. 14bis contempla, además, el descanso semanal y las vacaciones pagas, para garantizar la salud y la dignidad humana.

   El trabajo humano se caracteriza por la actividad productiva y creadora del ser humano, lo que conlleva a un desgaste psicofísico, un desgaste de energía que deriva del desarrollo de funciones biológicas, fisiológicas, psíquicas y cognitivas. Por esta razón, para evitar las implicancias negativas que puede traer esto para la salud de los trabajadores, el ordenamiento jurídico adopta políticas y estrategias sociolaborales, como la jornada limitada de trabajo mencionada en el ítem 2) o el descanso semanal y las vacaciones pagas, que además están recomendadas por la O.M.S..

   Tanto el descanso semanal como las vacaciones periódicas anuales tienen como primer objetivo preservar la salud del trabajador mediante un restablecimiento psicofísico integral que no llegan a cumplir los descansos diarios, en cuanto a las vacaciones se ha podido comprobar que al cabo de un tiempo el trabajo realizado diariamente produce una situación de agotamiento y reducción de la productividad llamado “cansancio acumulado”, por consiguiente el trabajador necesita un lapso de tiempo para lograr un reestablecimiento psicofísico integral que no se consigue con los descansos diarios al final del día ni con descansos semanales. Esto lleva a reconocer otro derecho contemplado en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que es el derecho al “tiempo libre”.

Antecedentes:

• El descanso semanal está vinculado originalmente a una tradición religiosa milenaria, que establece la necesidad de descansar el séptimo día de la semana llamado descanso hebdomario o dominical (para la tradición cristiana).
• En nuestro país su primer marco normativo la ciudad de Buenos Aires dispuso en 1872, el cierre de todos los comercios los días domingo, allí en 1881 se prohibió el trabajo infantil.
• En 1905 se dictó la ley 4.661 que disponía el descanso dominical en Buenos Aires, y en 113 se extendió a todo el país mediante la ley n° 9.104.
• En 1932 se estableció el “sábado inglés”, mediante la cual el descanso se extendía desde las 13hs hasta las 24hs del domingo.

d)

“…retribución justa, salario mínimo vital y móvil…”

Significa que

• El trabajo debe ser remunerado.
• El salario debe ser satisfactorio, debe ser justo en relación al trabajo realizado.
• Mínimo: El Ministerio de Trabajo establece un salario mínimo, es decir, una base a partir de la cual los distintos empleadores establecen el salario de sus empleados o agentes, este mínimo significa que desde él no se puede disminuir el salario ni por convenios colectivos de Trabajo ni por contratos individuales.
• Vital: debe poder cubrir las necesidades del trabajador y su hogar.
• Móvil: ajustable a la inflación y a los costos de vida.

e)

“…igual remuneración por igual tarea…”

   Lo que hace este artículo es prohibir discriminaciones arbitrarias en la remuneración del trabajo similares, como por ejemplo aquellas fundadas en razones de sexo, edad o religión. Dicha norma no se opone a diferencias por la mayor eficacia o laboriosidad.

f)

“…participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración de la dirección…”

 Se trata de convertir al trabajador en protagonista de su labor, permitiendo el aporte de su proposición, talento, capacidad y experiencia, con fuerte influencia en el superior rendimiento y eficacia productiva.

g)

“…protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público…”

La doctrina considera dos casos de estabilidad:

• Propia: Que impide el despido, salvo justa causa. El despido no puede ser reemplazado por una indemnización pero está sujeta a condiciones legales. Es la que rige para los empleados públicos.
• Impropia: Es aquella que debe ser resarcida por una indemnización. Suele regir para el empleo privado.
• Avasallamiento de la estabilidad propia: (1) Cuando se dispone la cesantía sin causa legal razonable, (2) el sumario previo no guarda las normas del debido proceso, (3) se suprime el empleo, (4) se dispone la cesantía por razones de racionalización o economía administrativa, (5) el empleado está en condiciones de jubilarse o se lo jubila de oficio. En todos estos casos al no serle imputable una causa al agente y ser inviable la reincorporación, cabe la indemnización.

Existen tres tipos de despidos:

• Con justa causa
• Sin causa
• Arbitrario: es aquel que además importa agravio, injuria, ofensa, es irrazonable y sin causa. Y normado en el Art. 14 bis.

h)

“…organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial….”

   Está norma reafirma y perfecciona el derecho de “asociarse con fines útiles”.

   Las organizaciones sindicales son personas jurídicas públicas no estatales, sociedades espontáneas y naturales creadas para la defensa de intereses comunes. La norma constitucional, además, obliga a que se permita y no se impida la existencia de más de uno.

   Debe ser democrático en su origen y funcionamiento, es decir, en su constitución y en su estructura y forma de funcionamiento interno, frente al Estado, afiliados y a terceros.

Segunda Parte:

1)

“…Queda garantizado a los gremios:...”

   Los gremios equivalen a asociaciones sindicales organizadas, pero non exclusivos sujetos de los derechos gremiales regulados.

2)

“…Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo…”

   Los convenios colectivos de trabajo son acuerdos escritos relativos a condiciones de trabajo, celebrado entre los empleadores y los gremios. Estos Convenios Colectivos de Trabajo deben ser homologados por el Estado.

3)

“…recurrir a la conciliación y al arbitraje…”

Los conflictos laborales pueden clasificarse en:

• Individuales: por intereses concretos de uno o varios trabajadores.
• Colectivos: cuando el sindicato representa intereses del grupo.
• De derecho: respecto de interpretación de la ley vigente.
• De intereses o económicos: que tienden a la modificación de las normas.

   En los conflictos individuales de trabajo relacionados con intereses subjetivos, la ley no está habilitada para someterlos obligatoriamente a la conciliación y al arbitraje que carezcan de revisión judicial. A la inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la órbita judicial.

4)

“…el derecho de huelga…”

   Es una modalidad de reclamo adoptada por un conjunto agremiado de trabajadores en defensa de sus derechos, este reclamo se caracteriza por ser una medida pacífica y el abandono temporal del trabajo. Debe ser extrema, vale de ir, debe ser llevada a cabo luego de haber agotado todas las vías conciliatorias. 

   Esta garantía constitucional es operativa, esto significa que, no requiere que una ley lo ponga en práctica.

“...Los representantes gremiales gozarán de: las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo...”

   Estas garantías de los dirigentes sindicales están destinadas a prohibir los impedimentos, persecuciones o cualquier tipo de represalia por las actividades sindicales.

Tercera Parte

A)

“…El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciables…”

Esta dirigida a todos lo habitantes del Estado.

• Integral: asumir todas las contingencias y demandas vitales (Ej. : enfermedad, invalidez, vejez, etc.)
•  Irrenunciable: Significa que está por encima de la voluntad individual, pues para evitar claudicaciones morales el constituyente le ha otorgado carácter de orden público.

B)

“…En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;…”

   Es uno de los elementos para hacer efectiva está seguridad. Solamente con las jubilaciones, el Estado no alcanza a cubrir todas las contingencias sociales, de modo que obligatoriamente debe complementarse con los seguros sociales.

   Como bien señala Bidart Campos, de los Art. 14bis; 75 Incs. 12, 18; 122 y 126 de la CN surge que la seguridad social es una facultad concurrente de la Nación y las Provincias. Bidart Campos sostenía la siguiente tesis: 1) si el Congreso dicta un código de fondo su unidad y su totalidad sistemáticas impiden que las provincias legislen sobre su materia, tanto de las instituciones incluidas en el código como de las no incluidas; 2) si en lugar de dictar dicho código el Congreso legisla parcialmente sin unidad global alguna de estas instituciones de la materia, las no legisladas dan lugar a las competencia de las Provincias para legislar las materias omitidas; 3) esta idea se consolida cuando, la ley que requiere el artículo constitucional en cuestión, no es dictada por el Congreso.

C)

“...jubilaciones y pensiones móviles…”

   Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a jubilación es potencial. Se rige por las normas vigentes al tiempo de la cesación de servicios, y sólo tiene carácter firme cuando el agente ya se encuentra jubilado.

   La jubilación Debe ser móvil, esto quiere decir que, al igual que el salario, debe ser ajustable a la inflación.

D)

“…la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”

   Pretende jerarquizar a la familia. Tanto la defensa del bien de Camilo como el acceso a una vivienda digna obligan al Estado a crear conducciones económicas y sistemas crediticios que permitan el ejercicio cierto del derecho amparado por esta garantía constitucional.

3. Aspectos normologicos y sociologicos del Art. 14 bis de la C.N.

El cumplimiento de los derechos sociales, tienen -según surge del artículo- dos caras: (1) normológico y (2) sociológico.

1) Normológico

   Al ser una norma programática de la C.N. Requiere que el Estado la reglamente a través de leyes de fondo y establezca la forma en la que debe aplicarse.

   En este sentido, tengo que decir, que se ha dado cumplimiento a la manda constitucional por parte del Estado. El Congreso ha regulado los derechos y obligaciones de trabajadores y empleadores en el Régimen General de Contratación Laboral (Ley de Contrato de Trabajo 20.744 y concordantes).

A su vez, la Provincia de Buenos Aires a través de la Ley 11.653 regula el procedimiento en materia laboral; en este sentido es dable destacar que cada Provincia dicta sus propias normas procesales, esto es así porque la administración de justicia y, por consiguiente, la sanción de las leyes procesales son atribuciones no delegadas a la Nación.

   Por otro lado los agentes estatales cuentan con estatutos que rigen su actividad.

   Da cumplimiento a la norma constitucional a través del régimen legal para las jubilaciones y pensiones estatuido en la Ley 26.425. Y además, ha creado un gran sistema de seguridad social.

2) Sociológico

   La debilidad de nuestra economía y la falta de control han hecho que aproximadamente el 50% (49,3%- 25/06/2019) de los trabajadores en la Argentina pertenezcan a la economía informal; esto quiere decir que aproximadamente la mitad de la población activa en Argentina se encuentre bajo condiciones de vulnerabilidad económica, tienen empleos de mala calidad, salarios bajos, largas jornadas de trabajo, falta de acceso a oportunidades de capacitación, dificultades para acceder al sistema judicial y al sistema de protección social, incluyendo la protección para la seguridad y salud en el trabajo. Estas condiciones ubican en una situación de vulnerabilidad económica y laboral tanto a los propios trabajadores como a sus familias, y probablemente, la mayoría estén bajo la línea de pobreza.

   El control, está en manos del Estado que a través de la A.F.I.P persigue a los empleadores que tienen a sus empleados en condiciones de informalidad. El Estado impone importantes multas y elabora planes de regularización para estos empleadores. Sin embargo, la economía informal desborda al sistema de control.

   El crecimiento exponencial de empleados en condiciones de precariedad laboral es correlato de las malas políticas económicas y de las feroces cargas impositivas; en Argentina el 100% de la carga impositiva supera las ganancias empresa, es decir, si el empresario paga la totalidad de los impuestos tiene como resultado la quiebra; es un Estado que obliga a evadir y no colabora con la subsistencia de empresas como recomienda la O.I.T. Esto produce una falta de oferta de trabajo formal, que genera un fuerte auge de la economía informal produciendo brechas sociales cada vez más grandes.

   Por otro lado, las feroces cargas impositivas han producido que la recaudación baje porque la capacidad contributiva se ve saturada. Pues como bien explicaba el economista Arthur Laffer, el aumento de impuestos no siempre provoca una mayor recaudación porque la base tributaria cae. Así, en el punto en el que la tasa fiscal es 0, los ingresos fiscales serán nulos (no se aplica ningún impuesto) pero si la tasa impositiva es del 100% los ingresos también serán nulos (pues nadie produciría un bien para, exclusivamente, pagar impuestos ). Esto significa que, si el Estado aumenta los impuestos mas allá de su actividad recaudatoria fiscal (su capacidad de recaudación) puede ganar menos que si reduce impuestos sobre determinados bienes y servicios.

   Un aumento excesivo de impuestos, produce que el precio de sumarlo a los costos de producción y margen de ganancia da como resultados que no sea interesante ni beneficiosa la producción de ese bien y tampoco su compra, generando que caigan las ventas y con ella los impuestos. Esta situación económica, no solo genera déficit fiscal, sino que asegura un aumento exponencial de la inflación y de la economía informal. 

   Impactando directamente en la falta de vigencia sociológica del Art. 14bis.

Bibliografía:

Bidart Campos. Tratado Elemental de Derecho Constitución al T.I. Ed.Ediar. 1995.

Buenos Aires.

Constitución Nacional. Ed. La Ley.2011. Buenos Aires.

María Teresa Casparri-Melisa Elfenbaum. La curva de Laffer y el impuesto inflacionario. Abril del 2016. 

El amparo

 

   El amparo es una garantía jurisdiccional que se recaba y obtiene de los tribunales de justicia, regido por procedimiento propio y con decisiones dotadas de la eficacia peculiar de las resoluciones judiciales, de trámite sumario es decir, rápido y expeditivo, pues al  perseguir la protección de los derechos fundamentales del hombre, no tolera la dilación de un régimen procesal ordinario. Puede hablarse por ello de "tutela judicial sumaria". En efecto, cuando hablamos de un amparo hacemos referencia a una acción expedita y rápida, que podrá deducirse siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. La novedad que presenta la norma constitucional respecto de la ley 16.986 es que dicha acción puede dirigirse contra autoridades públicas o contra particulares, y es una acción (preventiva o reparatoria, no indemnizatoria), que procede frente a acciones u omisiones que agravien derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados y las leyes. Dicha norma admite también la declaración en la misma acción de amparo, de la inconstitucionalidad de la norma agraviante.

    La acción de amparo sólo procede en los casos en que la violación del derecho se haya realizado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Es decir que corresponde cuando para calificar el acto u omisión como arbitrario o ilegal, la investigación que deba realizarse, consista en una mera comprobación de documentos y hechos evidentes, constatables por sí mismos, o a través de una prueba sumamente abreviada. La idoneidad exigida por el artículo 43 tiene una doble significación: para el accionante, significa que frente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, necesita de una decisión judicial rápida que no permita la subsistencia de la conducta agraviante, y para el demandado significa que se encuentra protegido por la garantía del debido proceso, requiriendo una defensa amplia de sus derechos. Para deducir esta acción de amparo, justamente por ser una acción expedita y rápida, el agraviado no necesita agotar previamente la instancia administrativa.

   En cuanto a la legitimación para accionar, el amparo puede ser planteado por la persona física o jurídica "afectada" que es la persona que puede invocar el daño diferenciado. Además del afectado, la norma incorporó a otros que, sin ser afectados, se encuentran igualmente legitimados en razón de la especial naturaleza del derecho o garantía protegidos, en virtud de que los mismos tienen una incidencia colectiva; y tienen esta incidencia en lo que hace al agravio expansivo y no por la cantidad de los titulares del derecho.

   Por ejemplo el derecho que protege al ambiente: lo realmente protegido es el ser humano y no el ambiente, entonces el agravio puede tener un efecto generalizado y expansivo. Para estos casos la norma creó dos legitimados especiales: el Defensor del Pueblo (artículo 86 Constitución Nacional) y las asociaciones de protección. Pero dicha legitimación especial debe interpretarse con carácter restrictivo, en el sentido que ninguno de los dos puede sustituir al titular directo del derecho agraviado, cuando no esté en juego un derecho de incidencia colectiva, y el titular del mismo cuente con los medios para su propia defensa.

      El amparo, de antigua tradición en nuestro país, fue incorporado de modo expreso a la Constitución Nacional en la Reforma Constitucional en 1994, junto con el habeas corpus y el habeas data.

     En sus orígenes, la acción de amparo tuvo por principal efecto acelerar el dictado de las decisiones judiciales enderezadas a proteger a quienes sufrían una manifiesta violación de sus derechos constitucionales, en ausencia de remedios procesales adecuados para reparar aquella lesión.

    El amparo significó el no sometimiento del Poder Judicial al Poder Legislativo, ante la omisión de éste en el establecimiento de la norma tutelar de la garantía procesal expresa para resguardar los derechos vulnerados. Y ello así, porque el Poder Judicial es el que tiene –conforme a la Constitución Nacional- la última palabra en materia de garantías constitucionales a fin de asegurar el debido proceso adjetivo. Este principio alcanza cumplimiento con el acceso a la jurisdicción por parte de los afectados, y además, con el dictado de una sentencia judicial útil.

    Desde esta perspectiva, es posible asimilar el amparo –tal como fue aplicado por la C.S.J.N. en los casos “Siri” y “Kot”- con los procedimientos de las courts of equity inglesas, en tanto las reglas procesales empleadas en esos procesos eran suficientemente flexibles como para administrar su adecuación al caso concreto.

    La inclusión del amparo en la Constitución Nacional fue precedida de un acotado pero intenso debate. En efecto, no fue éste un tema que mereciera especial tratamiento en los medios de comunicación social pero interesó por igual a académicos y constituyentes y despertó los recelos en los factores de poder, por el eventual impacto que la amplitud de esta garantía pudiera tener en los derechos económicos y propietarios, sobre todo, aplicada a la defensa de los derechos de usuarios y consumidores y a la protección del ambiente (Arts. 42 y 41 de la C.N. respectivamente).

   De la norma constitucional dos de los cuatro parágrafos se dedicaron a la regulación del amparo. De la norma surge que ingresa a la Constitución el llamado amparo clásico nacido de los precedentes “Kiri” y “Kot”. Además, el texto del Art. 43 de la C.N.  Incorporó algunas modificaciones expresas a la regulación legal del amparo, dictada con anterioridad a la reforma. Los cambios se refieren a la posibilidad de emplear el amparo por lesiones a los derechos que emanan de tratados y de leyes, a la incorporación de la competencia judicial para declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesivos; y al reconocimiento de los nuevos derechos de incidencia colectiva. Todas estas disposiciones son directamente operativas, en primer lugar porque las acciones constitucionales que proveen el debido proceso adjetivo constituyen la garantía básica del Estado de Derecho y se ejercen aun sin reglamentación legislativa; en segundo término, porque no existe impedimento alguno para que aquellas enmiendas constitucionales se apliquen por los jueces constitucionales, de inmediato.

    El Art. 43 plantea varias cuestiones problemáticas referentes a (1) la naturaleza de la garantía, (2) los tipos de amparos y (3) la amplitud de la legitimación, según sea la clase de amparo procedente y (4) los efectos de la acción actuando como control del poder estatal y de los grupos económicos, en cruce con alguno de los derechos nuevos. Sin embargo, un aspecto destacable de la reforma constitucional de 1994 es que jerarquizó al amparo al mismo nivel que las garantías que pretende proteger. Algunas de esas enmiendas son suficientemente claras como para no suscitar duda alguna en cuanto a su alcance. Otras cuestiones, en cambio, han originado variedades de interpretaciones ligadas, muchas de ellas, a presupuestos valorativos acerca de la efectiva vigencia de los derechos subjetivos y de los derechos de incidencia colectiva.

    El primer párrafo del Art. 43 comienza diciendo que toda persona puede interponer acción rápida y expedita de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo. Si se analiza el artículo, surge con certeza la diferencia sustantiva con lo dispuesto en el Inc. a) del Art. 2 de la Ley 16.986, en la cual el amparo no era admisible ante la existencia de existencia de recursos o remedios judiciales o administrativos que permitieran la tutela de los derechos lesionados. Tal disposición, y las consecuentes interpretaciones judiciales y doctrinas permitieron caracterizar al amparo como excepcional, residual y heroico. En suma, como una acción subsidiaria ante la inexistencia de otros remedios jurídicos idóneos.

   En síntesis, puede concluirse que (1) la admisibilidad del amparo no requiere la existencia ni agotamiento de las vías administrativas, (2) la existencia de medios judiciales descarta, en principio, la acción de amparo, (3) el principio cedería cuando la existencia y empleo de los medios judiciales impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la garantía.

      Por último, la C.N. contempla dos tipos de amparos:

1.    Amparo Individual. Se encuentra regulado en el primer párrafo. Aquí la legitimación no es calificada, es decir, que cualquier persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, incluso la madre de una persona por nacer puede presentar un amparo en representación del nasciturus, pues para el derecho argentino es persona es todo ente capaz de contraer derechos y obligaciones y que la existencia de la persona humana para el derecho argentino comienza desde la concepción.

Constitución de la Provincia de Buenos Aires: “Artículo 12.- Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1- A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural.”

C.C. y C.N.:“ARTICULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.”

   Además recordemos, la reserva realizada por el Estado argentino en la Convención Internacional de los Derechos del Niño en el Art. 2 de la Ley N° 23.849. “…la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad…”

    Además, la legitimación del Art. 43, también comprende a las personas jurídicas, toda vez que la C.N. no establece distinción alguna entre personas humanas o jurídicas y las garantías constitucionales no pueden ser disminuidas en su interpretación.

2.    Amparo colectivo. Fue incorporado por la reforma constitucional de 1994. Está regulado en el segundo párrafo del Art. 43. La legitimación es calificada, pues la Constitución Nacional detalla quienes pueden imponerla y en qué casos, a saber:

Legitimados: (1) el afectado, (2) el Defensor del Pueblo y (3) las asociaciones registradas a tales fines.

Casos: podrá ser interpuesto el amparo colectivo en los casos de (1) discriminación, (2) afectación a los derechos que protegen el medio ambiente, (3) a la competencia, a los usuarios y consumidores, y de incidencia colectiva.

Bibliografía:

Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. María Angelica Gelli. 2da Ed. Buenos Aires. La Ley.  2004.

Malbernat Bukmeier, Lucía Victoria